foja:

CUIJ: 13-07123996-3((012053-315931))

IBAÑEZ SANDRA PATRICIA - IBAÑEZ GABRIELA INES - CASTELLI MARIANO MIGUEL Y ZARAGOZA GLADYS MABEL C/ COMPAÑIA IMB S.A. P/ ACCIÓN DE NULIDAD

*106292562*

Mendoza, 28 de Junio de 2024.

AUTOS y VISTOS:

Los presentes autos arriba intitulados llamados a dictar sentencia, de los que,

RESULTA:

I.- El Dr. Gabriel de las Morenas se presenta en representación de los Sres. Sandra Ibañez, Gabriela Ibañez, Mariano Castelli y Gladys Saragoza, conforme poder general para juicios que acompaña, junto a su letrada patrocinante, Dra. Romina Mema; e interpone demanda de impugnación de la asamblea celebrada en fecha 30 de septiembre de 2022 en contra Compañía IMB S.A.

Fundamenta la legitimación sustancial activa de sus representados por la calidad de accionistas de la sociedad demandada, cuyo capital accionario está conformado por la siguiente participación: 1.-Gladys Zaragoza 10,83%; 2.- Sandra Ibañez 6,67%; 3.-Gabriela Ibañez 6,67%; y Mariano Castelli 1,66%.

Aclara que la sociedad nunca emitió los títulos accionarios, sin perjuicio de lo cual, la calidad de accionistas de sus mandantes, no sólo nunca ha sido negada ni por la sociedad demandada ni por los restantes accionistas, sino que ha sido siempre admitida en distintos actos asamblearios, en particular en el que se pretende su impugnación, conforme surge del acta de asamblea que adjunta.

Destaca que esta sociedad posee en el artículo 21 de su estatuto constitutivo, reformado en el año 2008, aprobado e inscripto en marzo del 2011, una cláusula arbitral, la que manifiesta no resulta aplicable en tanto no se discute la aplicación o alcance de ninguna norma contractual del estatuto social, sino que se discute la validez de un acto jurídico colegial, regulado por el art. 251 LGS.

Asimismo, expresa que la cláusula no resulta aplicable porque la misma no prevé ninguna vía formal para promover la conformación del tribunal de amigables componedores, ni tampoco normas procedimentales para llevar adelante el proceso, por lo que resulta vacía de contenido.

Finalmente, cita como antecedentes de la no aplicación de la cláusula arbitral, lo sucedido en los autos N° 274.227 caratulados “IBAÑEZ: SANDRA y GABRIELA- CASTELLI; Y ZARAGOZA C/ DIMENSION SA P/ ACC.NULIDAD", sociedad íntimamente vinculada a la presente, integrada por los mismos accionistas, y con idéntico estatuto, no objetó la dispuesto por la parte actora, apoyando de esa forma la continuación del trámite jurisdiccional.

Relata que COMPAÑÍA IMB S.A es una sociedad accionaria cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios vinculados a la atención ambulatoria de emergencia cardíaca, y a la prestación de servicios médicos, y de salud en general; opera en el mercado con la marca “ECI” Emergencias.

Explica que desde el año 2010 la sociedad quedó conformada como una empresa familiar y que existe una interrelación entre distintas sociedades, conformadas por el mismo grupo familiar. Dichas sociedades son Portal de Nevado SA, Dimensión S.A, Futura Norte SA, y Compañía IMB S.A, caracterizadas por ser sociedades cerradas, íntimamente vinculadas entre sí, con idénticos estatutos, con los mismos accionistas, y todas dirigidas por un grupo mayoritario de accionista, familiares entre sí, que se conforman como el grupo de control.

Manifiesta que, en este contexto, y bajo las características descriptas, se desarrolló la asamblea que hoy pretende impugnarse, y que fue un fiel ejemplo del abuso de la mayoría, y su imposición frente a los minoritarios.

En el punto VI de la demanda, desarrolla la impugnación por nulidad de la asamblea de fecha 30/09/2022, la que dice presenta los siguientes vicios en cuanto a su contenido: 1.- La violación al art. 55 de la LGS, esto es la violación al derecho de información, por un lado, por no respetar el plazo legal impuesto en el art. 67 LGS, y por el otro, por retacear la información impidiendo su verdadero análisis; y 2.- La violación al art. 240 de la LGS, por la no concurrencia intencional de la Sra. Presidenta al acto asambleario, estando obligada legalmente a hacerlo, con indiferencia de las consecuencias que ello acarrea, no dando explicación alguna de los puntos del orden del día, e impidiendo el verdadero debate, lo que será acreditado a continuación.

Desarrolla el punto de la violación al derecho de información (art. 55 LGS), en virtud de que según el art. 67 LGS deben quedar a disposición en la sede social inscripta los estados contables e información complementaria, con no menos de quince días de anticipación, lo cual no sucedió. Efectúa un relato de las actuaciones notariales llevadas a cabo de las que surge que la documentación no estaba disponible con la anticipación referenciada; y de hecho estuvo disponible recién el día 29/09/2022, un día antes de la celebración de la asamblea, a compulsar en una computadora del estudio contable, sin entregar copia en pent drive.

Concluye que la reticencia en suministrar información a los socios sobre los estados contables es justa causa de impugnación de la decisión asamblearia que los aprobó. Cita doctrina y jurisprudencia.

En relación a la violación al deber de asistir a las asambleas (art. 240 LGS), por parte de la Presidenta de la sociedad, Sra. Magdalena Castelli, luego de haber dejado transcurrir más de tres años para convocar asamblea, incumple con lo dispuesto por el art. 240 LGS que reza: “Los directores, síndicos y los gerentes generales tiene derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas…”.

Dice que, tratándose de una asamblea ordinaria, donde se resuelven cuestiones relacionadas con la gestión de la sociedad, la Presidente debe estar presente para responder y dar explicaciones de los actos de administración diaria, rindiendo cuestas de su gestión y de la administración del capital y bienes ajenos.

Detalla todas las preguntas sin respuesta, debido a la inasistencia de la Presidenta, lo que impidió la verdadera deliberación de los asuntos a tratar en el orden del día.

Ofrece prueba. Funda en derecho.

II.- Corrido el traslado de la demanda, a fs. 94/123 PDF comparece el Dr. Marcelo Bërenguer, en representación de Compañía IMB S.A.

Efectuadas las negativas de rigor, plantea la procedencia de la cláusula arbitral.

Expresa que la presunta violación del derecho de información del accionista (art. 55 de la LGS) es materia estatutaria (art. Décimo cuarto del Estatuto Social) y por ende, la cláusula arbitral es aplicable a esta discusión.

Explica que basta su previsión por las partes del conflicto para su procedencia. Ninguna exigencia “formal” exige la norma para su procedencia. Solo su previsión por las partes.

Al contestar la demanda en concreto, señala que la misma ha sido encuadrada en forma errónea, distinguiendo la decisión asamblearia del acto asambleario.

Denuncia que al pretender los actores nulificar el acto jurídico utilizando como vehículo la acción del art. 251 de la LGS encontrarían un grave escollo, pues, en la asamblea que atacan, algunos puntos del orden del día fueron votados favorablemente por los actores, constituyendo de este modo decisiones unánimes (punto de moción de orden al inicio de la asamblea). Este solo hecho, invalida el requisito de procedencia del art. 251 de la LGS. Los accionistas que votaron favorablemente, no podrían solicitar la nulidad de la decisión. Por este motivo, y previendo la ley que, el mismo accionista puede votar en forma positiva algunos puntos del orden del día y en forma negativa otros, establece que solo podrá impugnar los puntos votados en forma negativa (-o abstenidos-).

Expresa que los actores no han impugnado los estados contables aprobados, solo se han agraviado de la falta de información; y por otro lado, que la ausencia de la Presidenta por causas justificadas a la asamblea, en nada priva al debate.

Concluye que todo lo solicitado por el Sr. Mariano Castelli en el acto de asamblea, fue debidamente aclarado cuando se trató de aspectos referentes a los Estados Contables sometidos a consideración, o bien, fue puesto a disposición y no se compulsó debidamente (como el caso de las actas de directorio y asamblea) o bien se trataba de información correspondiente a ejercicios anteriores debidamente tratada y resuelta por los órganos pertinentes.

III.- A fs. 211/219 PDF la actora contesta el traslado del responde, ratificando lo expuesto en la demanda. Insiste en la procedencia de la cláusula arbitral.

Respecto del objeto de la demanda, manifiesta que tiene su respaldo en la acción consagrada en el artículo 251 de la LGS, por violación a derechos estipulados por la Ley de Sociedades, lo que en consecuencia, vicia todas las resoluciones asamblearias resueltas el 30 de septiembre del 2022.

Concreta que se planteó la nulidad de las decisiones asamblearias por dos vicios patentes que surgen de la lectura del acta: 1.- La violación al art. 55 de la LGS, esto es la violación al derecho de información, por un lado, por no respetar el plazo legal impuesto en el art. 67 LGS, y por el otro, por retacear la información impidiendo su verdadero análisis; y 2.- La violación al art. 240 de la LGS, por la no concurrencia intencional de la Sra. Presidenta al acto asambleario, estando obligada a hacerlo, con indiferencia de las consecuencias que ello acarrea, no dando explicación alguna de los puntos del orden del día, e impidiendo el verdadero debate, lo que será acreditado a continuación. Solicita se declare la nulidad de las resoluciones asamblearias del 30 de septiembre de 2022.

IV.- A fs. 223/226 PDF se lleva a cabo audiencia inicial y se dicta auto de admisión de pruebas. Además de las pruebas incorporadas en la etapa introductoria, se rindió el siguiente material probatorio:

-        Oficio informado Dirección de Personas Jurídicas: fs. 254/494 PDF.

-        A fs. 497 PDF la actora desiste de la prueba testimonial.

A fs. 501/502 PDF se lleva a cabo audiencia final en la que se rinden alegatos en forma oral, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

CONSIDERANDOS:

I.- Competencia del Tribunal:

Corresponde en primer lugar hacer una aclaración respecto de la competencia de este Tribunal para entender en los presentes autos, teniendo en cuenta la cláusula arbitral dispuesta en el estatuto societario de la sociedad demandada.

Dice el Título VIII - Cláusula Especial: Artículo Vigésimo Primero: Cláusula arbitral: ante cualquier controversia que pudiera surgir por aplicación de las cláusulas del presente estatuto, los accionistas se someterán al arbitrio de amigables componedores, conforme al procedimiento reglado por los artículos 295 y siguientes del Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza. Fracasada la instancia de “mediación” para todos los efectos judiciales y extrajudiciales emergentes del presente convenio, las partes se someten a la jurisdicción ordinaria de los Tribunales de la Provincia de Mendoza, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o jurisdicción, inclusive el Federal.

Como se desprende de la cláusula transcripta, se estableció una cláusula arbitral para cualquier controversia que pudiera surgir, debiendo estarse al procedimiento previsto por el entonces art. 295 y cctes. Del CPC, hoy 313-320 CPCCT.

También se dijo que fracasada la instancia de “mediación”, se someterían las partes a la justicia ordinaria.

Ahora bien, no se encuentra en discusión que no existió tal instancia previa de mediación ante árbitros o amigables componedores, y que la actora directamente acudió a la instancia judicial, por considerar que la problemática planteada no resultaba comprendida dentro de los temas que podían ser resueltos por árbitros, entre otros motivos.

Por su parte la demandada resiste tal planteo, en virtud de los argumentos a los que me remito en honor a la brevedad.

El punto es, que en la etapa introductoria, no se dio trámite de declaración incompetencia en virtud de lo expuesto por la demandada, habiendo quedado definitivamente radicada la competencia del Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el art. 8 CPCCT.

Compañía IBM S.A. en momento alguno impugnó los decretos que proveían la contestación de demanda o la fijación de la fecha de audiencia inicial, y en oportunidad de tomarse ésta nada dijo. Luego, al formular alegatos manifiesta que este tribunal no resultaría competente, pero lo cierto es que consintió todo el trámite del proceso, hasta el llamamiento de autos para dictar sentencia.

Amén de lo expuesto, considero que, de haber existido voluntad unánime de las partes involucradas en el conflicto, lo que resulta fundamental, se hubiese llevado a cabo tal instancia, lo que está claro que no ocurrió, en tanto la actora directamente acudió a la vía judicial y la demandada no se resistió a la tramitación del proceso judicial.

En suma, considero que este Tribunal resulta competente para resolver la pretensión planteada en autos.

II.- Régimen aplicable:

Corresponde en forma previa realizar algunas consideraciones en torno al marco jurídico que engloba la temática de la acción planteada en autos.

La Asamblea societaria es definida doctrinariamente como la reunión de los accionistas convocada y celebrada de acuerdo a la ley y los estatutos, para considerar y resolver, a través del régimen de las mayorías, sobre los asuntos indicados en la convocatoria. (Nissen, Ricardo “Curso de Derecho Societario: La Ley 19.550 con las reformas efectuadas por a Ley 26.994 y su adecuación al Código Civil y Comercial de la Nación” 3ra Ed. Actualizada. Buenos Aires, 2015. Hammurabi, pág. 475).

Grispo por su parte se refiere al órgano asambleario como un “medio técnico para que los accionistas expresen su voluntad, que será, comúnmente, la voluntad de la mayoría, que la ley presume que traduce mejor los intereses sociales” (Grispo, Jorge Daniel, LGS comentada, Rubinzal-Cuzoni Editores, T° III, pág 452)

Explica Nissen que no es cualquier reunión de accionistas, sino aquella convocada y celebrada con todas las formalidades legales, tratándose de un “acto formal ad solemnitatem” regulado por el legislador en forma muy minuciosa para permitir la participación de todos los accionistas y evitar el abuso por parte del grupo de control.

Ello así, la validez de las decisiones adoptadas por la Asamblea implica respeto a la legalidad de todas y cada una de las etapas formativas de la voluntad social, las que son agrupadas, en la doctrina nacional, en: a) requisitos de convocatoria; b) requisitos de reunión y c) requisitos de deliberación y voto, en tanto que, es explicado, deben también respetar el estatuto y el ordenamiento legal (Nissen, ob. cit., pág 476).

En este marco, siendo principio general establecido por el art. 233 LGS que resoluciones de la asamblea adoptadas conforme a la ley y estatuto resultan obligatorias para los accionistas y deben ser cumplidas por el Directorio, dicho efecto tiene como excepciones el derecho de receso del accionista previsto en el art. 245 y la acción de impugnación de las resoluciones contrarias a la ley, estatuto o reglamento concedida al accionista que se encontraba ausente o que votó en contra de la misma (art. 251 LGS).

Establece así el art. 251 de la LGS, en lo pertinente “Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.”

Se trata, al decir de la doctrina, de una acción “social-particular” o “mixta” pero no individual, pues nace frente a una lesión a los intereses de la sociedad y accionistas, pero no es admisible en la hipótesis de lesión referida exclusivamente a un derecho particular del socio (Villegas, Carlos, Sociedades Comerciales. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997ps. 335 y ss).

Asimismo, es explicado que la nulidad puede ser consecuencia de irregularidades en la convocatoria, formación o celebración de la asamblea, como por la ilegitimidad de la decisión adoptada. (ver Nissen ob. cit. Pág 485).

Es respecto de esto último donde me detengo, en tanto la demandada plantea que la acción se ha planteado en forma confusa, por haberse invocado la aplicación del art. 251 Ley General de Sociedades, (en adelante LGS) que está prevista para la declaración de la nulidad de las resoluciones de la asamblea; cuando lo que en realidad se pretende la nulidad de la asamblea ordinaria en sí, es decir el acto asambleario.

Menciona que esta última no se encuentra regulada por la LGS, por lo que debió plantearse la acción de nulidad de los actos jurídicos del derecho común.

Manifiesta que los posibles “vicios” de un acto jurídico asambleario, con entidad tal de hacerlo nulo traerán, necesariamente, la nulidad de todas las decisiones adoptadas en el mismo; y que no sería entonces necesaria la declaración de nulidad de las decisiones adoptadas en un acto jurídico que resultara nulo.

Sigue diciendo que al pretender los actores nulificar el acto jurídico utilizando como vehículo la acción del art. 251 de la LGS encontrarían un grave escollo, pues, en la asamblea que atacan, algunos puntos del orden del día fueron votados favorablemente por los actores, constituyendo de este modo decisiones unánimes. Sobre esto me explayaré más adelante, adelantando que no es como lo señala la demandada.

En suma; tengo que decir que no concuerdo con la interpretación dada por la sociedad demandada a la norma del art. 251 LGS; sino que comparto la postura sentada por Ricardo A. Nissen, quien señala que: “Es importante destacar que la ley 19.550 en sus arts. 251 y ss. comprende los supuestos de invalidez del acto asambleario en su totalidad como de una determinada decisión de la asamblea, y vale esta aclaración, en la medida en que la redacción del art. 251 puede llevar a interpretaciones equivocadas(425), sosteniéndose que su alcance se refiere exclusivamente a este último supuesto. Ésta es, aparentemente, la opinión de Mascheroni (426) y Muguillo (427), para quienes la impugnación de la validez de la asamblea en sí misma, ya fuere por vicios de forma o fondo, implica la promoción de la acción de nulidad prevista por el Código Civil, escapando a las normas previstas por los arts. 251 y ss. de la ley 19.550, opinión que no comparto, pues la nulidad total del acto asambleario puede ser consecuencia de vicios en su convocatoria o en su funcionamiento, lo cual no supone necesariamente la nulidad absoluta del acto, que se debe reservar sólo para el caso de inexistencia total de los requisitos formales previstos por el legislador para la regular celebración del acto asambleario”. Más adelante agrega: “la causa invalidante no tiene por qué estar en la decisión misma, sino que también puede encontrarse en la forma irregular mediante la cual se ha llegado a esa resolución” (Ricardo A. Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada”, Tomo III, arts. 207 a 389, Thomson Reuters, La Ley, Pág. 254).

En función de lo expuesto, considero que la pretensión se encuentra correcta encuadrada en la norma del art. 251 LCQ.

III.- Legitimación: a los fines de analizar la legitimación de las partes en este proceso, el art. 251 de la LS, determina que pueden impugnar de nulidad una decisión asamblearia los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada, agregando en el último párrafo que la acción se promoverá contra la sociedad, por ante el juez del domicilio, y dentro de los tres meses de clausurada la asamblea.

En este caso el carácter de accionistas de los actores Sres. Sandra Ibañez, Gabriela Ibañez, Mariano Castelli y Gladys Saragoza no resulta controvertido y a su vez está acreditado con la instrumental acompañada, y ratificado por el resto de la prueba rendida, no solo la calidad de tal, sino además los votos desfavorables en la asamblea objetada del día 30/09/2022.

A su vez, la presente acción es interpuesta el 26/12/2022, por lo cual cumple con el recaudo de haber sido promovida dentro de los tres meses al que hace referencia el art. antes mencionado. 

IV.- Solución del caso.

A fin de trasladar los principios sentados al caso en trato, verifico que son contestes las partes en reconocer la calidad de accionistas de los actores respecto de Compañía IBM S.A., lo cual deja fuera de toda controversia la legitimación activa.

Concuerdan también, respecto al marco fáctico en el que se desenvuelve el conflicto societario, respecto de la realización de la asamblea ordinaria celebrada el día 30/09/2022, no obstante lo cual, disienten en la interpretación del cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley respecto del derecho de información y la necesidad de concurrencia de la Sra. Magdalena Castelli, Presidenta del Directorio.

Concretamente, la actora invoca:

- La violación al art. 55 de la LGS, esto es la violación al derecho de información, por un lado, por no respetar el plazo legal impuesto en el art. 67 LGS, y por el otro, por retacear la información impidiendo su verdadero análisis; y

- La violación al art. 240 de la LGS, por la no concurrencia intencional de la Sra. Presidenta al acto asambleario, no dando explicación alguna de los puntos del orden del día, e impidiendo el verdadero debate.

Trataré en forma separada los vicios aludidos.

-Violación del art. 55 LGS:

Establece el art. 55 lo siguiente: “Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes”.

Este artículo, debe ser interpretado junto con el art. 67 que prevé: “En la sede social deben quedar copias del balance, del estado de resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios o accionistas, con no menos de quince (15) días de anticipación a su consideración por ellos. Cuando corresponda, también se mantendrán a su disposición copias de la memoria del directorio o de los administradores y del informe de los síndicos”.

A los fines de probar la violación del derecho de información de los socios, la parte actora a acompañado junto a la demanda, actas notariales llevadas a cabo con anterioridad a la celebración de la asamblea, tanto por los actores como también a solicitud de la Presidente del Directorio.

Así, tenemos que el día 19/09/2022  la representante de los actores, Dra. Romina Laura Mema, concurrió a la sede social con el fin de comunicar la asistencia, conforme art. 238 LGS (depósito de acciones para concurrir a la asamblea), y compulsar la información que debía estar a disposición desde el 15/09/2022. Se dejó constancia de que nadie atendió a los llamados.

Luego, con fecha 21/09/2022 la Sra. Castelli en su carácter de Presidente de la compañía, comunica mediante notaria que la documentación solicitada “está disponible a partir del día 22 de septiembre de 16:00 a 18:00 hs, o bien desde el viernes 23 de septiembre de 10:00 a 13:00 en el domicilio de calle Olascoaga 1646 de Ciudad Mendoza”.

Se encuentra agregada a fs. 16 PDF acta de requerimiento solicitada por los actores de fecha 26/09/2022 de reiteración de requerimiento y solicitud de que la documentación se envíe a una dirección de correo electrónico, a los fines de evitar mayores costos y permitir un acabado análisis de la misma. Se denuncia en la misma negativa de recibir un pedido de información por parte del Contador Del Favero el día 22/09/2022. Se entregó la copia al Sr. José Marcelo Ibañez quien dijo ser empleado de “Portal del Nevado S.A.”.

Por último, con fecha 29/09/2022 la se realizó acta de notificación notarial solicitada por la Sra. Castelli, a fin de comunicar que la documentación quedaba a disposición delos accionistas el día jueves 29/09/2022 luego de las 16:00hs.

Los actores denuncian que concurrieron el día citado, es decir un día antes de la celebración de la asamblea, y que la documentación solo podía ser compulsada a través de una computadora en el estudio del contador, quien se negó a hacer una copia en pent drive para los actores, bajo el pretexto de no encontrarse autorizado. Se dejó constancia en el acta de que se sacaron fotos a la pantalla de la computadora en la que se le exhibieoron los documentos solicitados.

Dadas las circunstancias relatadas, los actores denuncian que no fue posible una verdadera deliberación y debate.

Por su parte, la demandada cuestiona cuál es el verdadero interés del planteo, preguntándose si es la repetición de la asamblea simplemente porque se consideran insatisfechos con las respuestas brindadas en el debate.

Invoca respecto del acta de requerimiento de fecha 19/09/2022, que la misma debió dejar el requerimiento por debajo de la puerta al no ser atendida (evidentemente porque nadie había en la sede), porque el domicilio fijado como sede social de Compañía IMB S.A., (Francisco Moyano N°1512 de Ciudad, Mendoza, no es un domicilio de atención al público), que la Presidenta cumplía escasas funciones administrativas y ocasionalmente algunos socios, pues la sociedad carecía a dicha fecha de empleados; y que tampoco se cumplía un horario de comercio, ni ningún otro.

También se ha defendido la demandada diciendo que el 22 de setiembre, los representantes de los actores retiraron las copias, cumpliendo de tal modo la sociedad con lo dispuesto en el art. 67 de la LGS; habiendo solicitado luego (día 26) información adicional y sobreabundante, la que pudo ser compulsada antes de la celebración de la asamblea. Denuncia que es absolutamente improcedente pretender una copia papel de los libros sociales.

La demandada insiste en el hecho de que en el plazo del art. 67 de la LGS la sociedad cumplió acabadamente con la entrega de la documentación prescripta por la norma y, además, satisfizo el pedido de información adicional cursado por los actores.

Dada las circunstancias fácticas relatadas y las posiciones de las partes, corresponde determinar si efectivamente se dio acabado cumplimiento a lo dispuesto por la norma citada del art. 67 LGS que establece: i)- la obligación es de la sociedad, de disponer de copias de la documentación prevista en el art. 234 inc. 1 de la LGS para el caso de asambleas ordinarias. Además, debe tenerlas a disposición con 15 días de anticipación a la celebración de la asamblea. (ii)- por otra parte, esta obligación encuentra su correlato en el derecho de los accionistas de pasar por la sede social y retirar las copias en el plazo mencionado.

En comentario a la norma del art. 55 LGS expresa el Dr. Nissen que “la forma como debe ejercerse el derecho de examen de los libros y documentación social, su regular ejercicio requiere que el socio que pretende la exhibición de los mismos lo haga saber a la sociedad, a los fines de obtener la fijación de una determinada fecha para el cumplimiento de esa diligencia. La exhibición debe ser efectuada en la sede social, que es el lugar donde deben encontrarse los libros de la sociedad y su documentación respaldatoria y debe encontrarse presente el administrador de la sociedad a los fines de suministrar las informaciones que el socio estime pertinentes” (…) “El examen de los libros comprende también — realmente no podría ser de otra manera— el de la documentación respaldatoria, que el art. 55 de la ley 19.550denomina originalmente como "papeles sociales". Sobre el contenido de este concepto la jurisprudencia se ha mostrado dividida” (…) En principio, la presencia de todo administrador en la diligencia del examen de los libros resulta una carga que debe cumplir personalmente, a los fines de explicar con idoneidad el contenido de los registros contables, pero ello no agota las posibilidades que el art. 55 del ordenamiento societario brinda al accionista en torno a su derecho de información, en tanto su iniciativa de recabar del administrador los informes sobre la marcha de la sociedad "que estime pertinentes", puede ser ejercido en cualquier momento y sobre cualquier operación (Nissen, op. Cit. 444).

De lo transcripto se desprende la amplitud del derecho de información de los accionistas, el que considero si se encuentra violado en el caso de autos.

La exhibición de los libros en la sede social, lejos de haber sido acreditada por la demandada, se intentó justificar diciendo que no existe horario de atención, que la directora rara vez se encuentra en el mismo, por lo cual no se encuentra controvertida dicha situación.

Asimismo, considero que la petición de documentación adicional y respiratoria no puede ser entendida como una petición abusiva; sino que es plenamente procedente a los fines de entender la marcha de la empresa y los giros de los negocios y consecuentemente, la aprobación de los estados contables.

Se sostiene frecuentemente que, como todo derecho, el de información en general y los previstos en el art. 55 de la ley 19.550 en particular, no puede ser ejercido abusivamente, conforme lo dispuesto por el art. 1071 del Código Civil, lo cual es estrictamente cierto. Sin embargo, nuestra jurisprudencia no registra antecedentes sobre el ejercicio abusivo de este derecho y realmente cuesta imaginar un supuesto donde pudiere configurarse tal hipótesis. El omnipresente ejemplo del socio que todos los días y a toda hora concurre a requerir la exhibición de los libros, alterando la tranquilidad de la administración de la sociedad, se presenta en la realidad cotidiana como una hipótesis impensable y en cuanto al secreto comercial, debe concluirse que ésta es una hipótesis excepcional, solo invocable por la sociedad o sus autoridades cuando el socio requirente realiza actividades en competencia con la misma (Nissen, op. Cit. Página 445).

Lo dicho hasta aquí, comprueba que no se cumplió con lo dispuesto acabadamente en el plazo dispuesto por el art. 67 LGS (15 días de anticipación a la asamblea), en tanto recién el día anterior se logró ver la totalidad de la información pero con reticencias a entregar copias, lo que a contrario de lo manifestado por la demandada, si se encuentra en todo derecho un accionista de pedir copias a su costa; más en este caso se trataba de una copia en un pent drive sin costo alguno.

Por otro lado, en el acto asambleario en sí, considero que tampoco se cumplió en forma acabada con el derecho de información, en virtud de que: “si la información ha sido requerida en el curso de dicha asamblea, ésta deberá ser suministrada durante su transcurso, pues se entiende que ella era necesaria a los fines de emitir el voto con idoneidad suficiente. Por el contrario, si lo que se requiere es la exhibición general de los libros y papeles sociales, el administrador tiene derecho a fijar una fecha determinada, habida cuenta la necesidad de su presencia en la diligencia, pero sin poder dilatar la misma en forma incausada. De lo contrario, el socio o accionista que no ha podido obtener satisfacción a su pedido de exhibición de libros o se encuentre frustrado por la ausencia o insuficiencia en la respuesta a su pedido de informes, podrá recurrir a la justicia en procura del cumplimiento de su derecho de información, tema sobre el cual nos referiremos a continuación” (Nissen, op. Cit. Pág. 448).

Del tratamiento de los puntos del orden del día,  se puede observar que ante el requerimiento del accionista Mariano Castelli respecto de la transferencia de activos intangibles, el Sr. Marcelo Ibañez responde que fueron transferidos para hacer frente a obligaciones, no recordando los pormenores de la operación; lo mismo sucedió respecto de la pregunta a las inversiones que tenía la empresa consistentes en la tenencia del 33% de Futura Norte S.A.,  donde no se respondió a la pregunta por desconocer los pormenores de la operación. Idéntica situación se repite respecto de dividendos por pagar y empleados de la empresa.

Es decir, mal se podría votar sobre la aprobación de estados contables y operaciones de las que no se puede conocer los pormenores, ya sea accediendo previamente a la documentación o solicitando la información en el acto de la audiencia.

Es que “los socios pueden exigir al directorio todas las explicaciones e informes complementarios o la rendición de cuentas referidas a operaciones o bienes determinados y específicos, así como con respecto de aspectos concretos de los estados contables, a los fines de que puedan emitir su voto en la aprobación de ellos con total conocimiento del estado patrimonial de la sociedad. Tratándose de sociedades por acciones, dicha información de debe serle solicitada al directorio, por ser el órgano responsable de ella y a su respecto no rige el límite previsto por el art. 294 inc. 6° de la ley 19.550”. (…) “La decisión asamblearia que aprueba los estados contables es indivisible, pues los distintos instrumentos que los conforman constituyen un todo inescindible, que se complementan y relacionan entre sí. Por ello, la insuficiencia o inexistencia de la memoria o del informe de la sindicatura o las irregularidades de las cuentas del balance, estados de resultados, cuadros anexos o información complementaria, constituyen causal de invalidez de los estados contables y del acuerdo asambleario que los aprueba” (Ricardo A. Nissen, “Curso de derecho societario”, Hannulabi, pág. 290).

Sin perjuicio de que todo lo hasta aquí expuesto, ya resulta motivo suficiente para hacer lugar a la acción intentada, corresponde asimismo tratar la denunciada violación al deber de asistir a las asambleas.

-Violación del art. 240 LGS:

Se encuentra acreditado con el acta de la asamblea impugnada., que la Sra. Magdalena Castelli no concurrió al acto asambleario, bajo el fundamento de haber recibido prescripción médica de reposo por 48 horas, con el argumento de “no retrasar la marcha y el giro ordinario de la sociedad”.

Siendo que hacía tres años que no se convocaba a asamblea, es que la parte actora mocionó pasar a un cuarto intermedio la asamblea, con el fin de que la presidenta pudiera asistir para dar las explicaciones que le fueran requeridas y rindiera cuentas de su gestión.  

Dicha moción no se aceptó, recuérdese que con las actores son accionistas minoritarios; habiéndose designado presidente del acto asambleario al Sr. Marcelo Ibáñez.

Como ya mencionara anteriormente, este no pudo dar respuestas a las preguntas que se le formularan respecto de la marcha del negocio, destino de un desfibrilador, entre otras cuestiones.

Dice Molina Sandoval (Tratado de las Asambleas, Abeledo Perrot, 2009, pág. 38), que la LSC estipula la obligatoriedad de los directores (art. 240 LSC), síndicos (arts. 240 y 293 inc. 3 LSC) y gerentes generales (arts. 240 y 270 LSC) de participar en la asamblea, razón por la cual es fundamental su presencia, aun cuando no hayan formulado ninguna deliberación durante el iter asambleario. Igualmente, debe mencionarse su ausencia y si han manifestado razones por las cuales no han podido asistir al acto asambleario. Dado que la presencia de directores y síndicos no es necesaria a los fines de la votación (ya que no forman quórum ni pueden votar, salvo que sean a la vez accionistas), la falta de presencia no invalida el acto. De todas formas el estatuto puede consignar la presencia obligatoria del síndico o un director, razón por la cual su retiro podría ocasionar la nulidad del acto asambleario, y debe consignarse la hora de su retiro (…)”. (Carlos Molina Sandoval, Tratado de las Asambleas, Abeledo Perrot, 2009, pág. 38).

Si bien cómo surge de la cita transcripta, no se ha establecido en el estatuto la obligatoria participación de la directora en la asamblea, lo cierto es que dicha situación conjugada con la acreditada violación al derecho a la información, hicieron la imposibilidad de poder llevar a cabo un verdadero debate.

En nada modifica y por ende no se encuentra convalidado ningún vicio, el hecho de que con posterioridad se hubiese celebrado asamblea ordinaria en el año 2023, en tanto no se trataron los mismos temas, y concretamente en lo que a estados contables se refiere, se trataron ejercicios económicos distintos, lo que no corresponde analizar en autos.

En suma, corresponde hacer lugar a la acción interpuesta y declarar la nulidad de la asamblea ordinaria llevada a cabo el día 30/09/2022; y consecuentemente de las resoluciones adoptadas en la misma, en tanto la nulidad del continente acarrea la nulidad del contenido.

Atento a como se resuelve la cuestión, corresponde imponer las costas a la demandada vencida (arts. 35 y 36 CPCCT).

Los honorarios profesionales serán regulados conforme lo dispuesto por los arts. 10 y 3 L.A. 9.131 y art. 33 inc. III del CPCCyT.-

Por lo expuesto,

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la demanda articulada por los Sres. Sandra Ibañez, Gabriela Ibañez, Mariano Castelli y Gladys Saragoza en contra de Compañía IMB S.A. y en consecuencia declarar la nulidad de la asamblea ordinaria llevada a cabo el día 30/09/2022 y consecuentemente de las resoluciones adoptadas en la misma, de conformidad con los fundamentos que anteceden (art. 251 LGS).

II.- Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida (art. 35 y 36 CPCCYT).-

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gabriel de las Morenas en la suma de pesos ciento cincuenta mil doce con 87/100 ($150.012,87); Dra. Romina Mema en la suma de pesos novecientos mil setenta y siete con 25/100 ($900.077,25); Dr. Marcelo Bërenguer en la suma de pesos novecientos cuarenta y cinco mil ochenta y uno con 11/100 ($945.081,11); (arts. 10 y 3 L.A. 9.131 y art. 33 inc. III del CPCCyT).-

REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

AFDS