Fojas 2

N.º Actuación: 1052702712

CUIJ: 13-02086266-6/1

DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J°13-02086266-6 (012017-250799) MOYANO, JONATHAN ANDRES Y VALERIA PAOLA GARRO C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ ( MENDOZA) Y OT. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

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En Mendoza, a veintisiete días del mes de marzo del año dos mil veintiséis, reunido este Colegio de Jueces, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n.º 13-02086266-6/1, caratulada: “DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION EN J°13-02086266-6 (012017-250799) MOYANO, JONATHAN ANDRES Y VALERIA PAOLA GARRO C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ ( MENDOZA) Y OT. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)”.-

De conformidad con el sorteo inicial practicado en la causa quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segunda: DRA. MARÍA TERESA DAY; tercera: DRA. NORMA LILIANA LLATSER LÓPEZ.

ANTECEDENTES:

El DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la sentencia dictada en autos N° CUIJ: 13-02086266-6 (010302-56778), caratulados: “MOYANO JONATHAN ANDRÉS Y OT C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ Y OT S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, por la Segunda Cámara Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción de Mendoza, en fecha 3 de abril de 2025.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO: I- RELATO DE LA CAUSA.

a. Los Sres. Andrés Moyano y Valeria Paola Garro, progenitores de la niña Aymara Moyano, fallecida el día 18 de julio del 2012, interponen demanda por daños y perjuicios contra la Municipalidad de Godoy Cruz, el Departamento General de Irrigación (DGI) y contra quien resulte responsable, por la suma de pesos seiscientos treinta y cinco mil ($ 635.000), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más sus intereses legales, gastos y costas.

Manifiestan que el día 18 de Julio de 2012, siendo las 16:30 hs. aproximadamente la actora Valeria Paola Garro, madre de la menor Aymara Moyano, se encontraba en la puerta de la casa, sita en B° Bicentenario, M-F, C-9, de Godoy Cruz, junto con su sobrino de 11 años (Gaspar Moyano) y su cuñado de 19 años (Matías Moyano), jugando en la vereda. Que Valeria ingresa al domicilio a ver el lavarropas, y deja a su hija en la vereda con su sobrino y su cuñado, sin percatarse, que Matías se va en su moto a ver un amigo y que la menor Aymara queda con su sobrino Gaspar. Que de repente ve a su sobrino detrás de ella dentro de la casa, por lo que le dice que vaya a buscar a Aymara a la puerta, y cuando regresa el menor le dice que no estaba.

Que inmediatamente Valeria se pone a buscarla, llama a Matías para ver si estaba con él y Matías le dice que no la vio. Entonces se dirige a la vecina, por si la menor estaba allí, no encontrándola, razón por la cual regresó y volvió a buscar en su casa y no la encontró. Que entonces llamó a su suegro, para ver si se la había llevado, indicándole éste que no. En ese momento regresa Matías con su moto, y sale a buscarla, especialmente por la calle que rodea al canal Civit (calle Jacaranda), cuando a cinco o seis cuadras (calle Jacaranda y Salvador Civit), por sorpresa encuentra a unos chicos que estaban sacando a una niña del agua, y se da cuenta era su sobrina Aymara, se la coloca en la campera, y en la moto la lleva inmediatamente al Hospital EI Carmen, donde después de atenderla y tratar de reanimarla, se determina que la menor había fallecido. Luego, la autopsia determina el fallecimiento por inmersión.

Aducen que el fatal hecho, imposible de prevenir, se produjo en segundos, por la trampa mortal con que vivían los menores de esa zona y especialmente los Moyano, que viven pegados al Canal Civit (aprox. 2 a 3 metros). Que el canal no tenía ningún tipo de baranda de protección para evitar caídas, y de acuerdo a la fuerte corriente del mismo, es arrastrada rápidamente, lejos de su domicilio. Tan es así que al día siguiente de ocurrido el hecho, empleados de la Municipalidad de Godoy Cruz empezaron con el cierre perimetral del canal, tal como se aprecia en las fotos que se acompañan. EI lamentable y trágico hecho ocurrido fue ampliamente cubierto por los distintos medios de comunicación y prensa de Mendoza, ya que desnudaba el pésimo estado de conservación y cuidado de los cauces de riego del agua utilizada para ser potabilizada para uso.

Determinan la legitimación pasiva de todas las instituciones demandadas. Respecto al DGI, por cuanto el mantenimiento, conservación y condiciones de seguridad en el uso del canal Civit, se hallan dentro de la esfera de su actuación, en tanto omitió tomar las necesarias medidas para minimizar el riesgo (Ley 322, arts. 1074 y 1112 CC). En cuanto a la municipalidad, aduce que era de pleno conocimiento de ésta y del DGI las condiciones del canal y la asunción de las consecuencias que su omisión produce. Que tiene el deber de vigilancia sobre las calles que se encuentran en el municipio, debiendo garantizar el estado de conservación y la guarda de la cosa, que mediante su irregular mantenimiento provoca daños. Indica que si bien no se trata de una cosa riesgosa por sí, en oportunidad de producirse el hecho la misma se hallaba predispuesta de tal modo que se tornó más que riesgosa, potencialmente peligrosa y capaz de producir el resultado mortal. Indica que el reclamo se basa en la falta de servicio.

b. El Departamento General de Irrigación solicita la citación en garantía, denuncia de litis o integración de litis con la Inspección Hijuela Civit , cuyo Inspector de Cauce conforme Resolución N° 712/14 del H.T.A. es Aysam S.A.

c. La Municipalidad de Godoy Cruz contesta demanda. Luego de las negativas generales y particulares, opone falta de legitimación sustancial pasiva al progreso de la acción. Sostiene que el canal Civit (canal de riego), incluidos sus márgenes, es de jurisdicción del Departamento General de Irrigación y no de la Municipalidad de Godoy Cruz.

Indica que además, existen claros elementos que rompen el nexo causal atributivo de responsabilidad, debiendo evaluarse, a pesar de lo triste del hecho ocurrido, objetivamente, las responsabilidades que correspondan.

Indica que según el relato de los actores, la niña quedó supuestamente acompañada por un tío, primos... pero no queda claro quién es el adulto a cargo, si la menor fue encargada a alguien en particular, o si hubo distracción o negligencia, pero al regresar la menor había desaparecido, nadie sabía nada de ella, con el desenlace ya conocido.

Agrega que no hay duda que existe una clara "culpa in vigilando" de los adultos a cargo, culpa que se desprende del ejercicio de la patria potestad y esto es así, más allá de las circunstancias que rodean la protección, señalización o condiciones del canal Civit. Considera que lo ocurrido tiene como elemento determinante para su producción el accionar de la menor que se desplaza bastante más allá de su domici1io, sin que nadie lo advierta, con un año y medio de edad, convirtiéndose en actor involuntario, pero actor imprescindible al fin, existiendo además "culpa in vigilando" en sus propios padres.

Argumenta que si bien la comuna tiene a su cargo el Poder de Policía es necesario tener presente que el poder se ejerce con límites, y resulta absurdo pretender que la misma deba responder por una situación como la descripta. Alega además que el canal en sí mismo, en cuanto "cosa inerte" carece de las características que individualizan un objeto como "cosa riesgosa" y en consecuencia es necesario probar fehacientemente el vicio o en su caso la conducta humana antijurídica que le atribuya causalidad el evento dañoso y en consecuencia genere responsabilidad.

d. Fiscalía de Estado contesta demanda. Considera que el caso queda encuadrado dentro de las eximentes de responsabilidad previstas en la legislación vigente (culpa de los padres cuando la víctima es un menor inimputable), no como responsabilidad refleja, sino considerándolos como terceros culpables (por culpa propia, "in vigilando”). Aduce que los progenitores están obligados a brindar a sus hijos cuidado atento, diligente y eficaz permanentemente, cualquiera que es padre sabe que no es una “exigencia desmesurada” tener que ejercer una estricta vigilancia sobre un menor de 18 meses de edad.

Manifiesta que la progenitora que vivía junto al canal y por ende, conocía perfectamente la peligrosidad del mismo, dejó a la menor de tan solo 18 meses, jugando en la vereda, evidentemente, sin la vigilancia de ningún adulto responsable y se ausentó, el tiempo suficiente, como para que una pequeña de esa edad, que se desplazan con lentitud porque prácticamente están aprendiendo a caminar, se trasladara varios metros hasta caer al zanjón. Es obvio el descuido y/o negligencia en la que incurrió la madre, que no ejerció una vigilancia activa sobre una niña que por su edad no estaba en condiciones de advertir los múltiples peligros a los que estaba expuesta.

Apunta que no se conocen otros accidentes de similares características en ese lugar. Sostiene que la conducta de los padres aparece como causa o concausa adecuada del perjuicio sufrido, toda vez que se da una relación de causalidad entre el obrar reprochable del o de los progenitores y el daño sufrido por la vÍctima menor.

e. El Departamento General de Irrigación contesta demanda. Opone falta de legitimación pasiva, dado que en Mendoza, existe una doble autarquía, por una parte el DGI es autárquico de la Provincia de Mendoza y además las Inspecciones de Cauce son autárquicas respecto al DGI. Dice que la red primaria de riego (canales e hijuelas) quedan bajo la administración de las Inspecciones de Cauce (art. 22 de la Ley de Aguas), o en su caso de la Asociación de Inspectores, el que nuclea a varias Inspecciones, en virtud de lo cual la DGI no es legitimado pasivo. Alega que ni las Asociaciones de Cauces, ni las Inspecciones de Cauce resultan ser dependientes de su parte, careciendo por ende de responsabilidad directa, refleja, ni solidaria, de los daños que aquellas pudieran causar en la órbita de sus respectivas competencias.

Expone que coincide con los actores en cuanto admite que el cauce de riego no representa per se un elemento de riesgo. Tanto el cauce por su naturaleza, como la actividad que desarrolla su mandante como administrador del recurso hídrico, no importan un daño potencial y en consecuencia no existe un deber de garantía por el riesgo, y si circunstancialmente el cauce se transforma en un elemento de peligro o riesgo, como en el caso de menores, allí deben extremar sus cuidados los encargados de la guarda del menor.

Con relación a la inexistencia de vallados protectores a lo largo del cauce, ello no constituye una obligación de su parte (art. 1.074, Código Civil), no existiendo obrar antijurídico al respecto. Dice que es un organismo autárquico y autónomo del Gobierno de la Provincia de Mendoza, que tiene a su cargo la administración del recurso hídrico en la provincia, ejerciendo como consecuencia el poder de policía de las aguas destinadas al riego y otros usos autorizados, no siendo su obligación velar por la seguridad de los habitantes.

Agrega que debe tenerse en cuenta la conducta omisiva de los padres, hoy actores, sobre todo teniéndose en cuenta la corta edad de la menor siniestrada. Los padres debieron extremar los cuidados, agudizando la atención que le brindaban a la menor, máxime si se encontraba jugando en la vereda, a la vera de un cauce de riego sin barandas.

Sostiene que la obligación de colocar los vallados no estaba en su cabeza sino de la comuna demandada, siendo ésta un tercero por el que no debe responder.

f. La jueza rechaza la citación en garantía, integración de litis y denuncia de litis solicitada. En cuanto a las dos primeras figuras, indica que no corresponde por cuanto no existe litisconsorcio necesario y porque no se ha demostrado que Aysam S.A. tuviere el deber de garantir al DGI por algún título legal o convencional. En cuanto a la denuncia de litis, observa que según la Resolución 712 acompañada, la designación de Aysam S.A. sería para otro período, diferente a aquél en que tuvo lugar el hecho dañoso. Por ese motivo, rechaza también la denuncia de litis peticionada.

g. Interpuesto recurso de reposición y acompañada la Resolución 189, en la que se designó Inspector de Cauce de la Hijuela Civit a Aysam S.A., para el período 2011/2014.

h. En virtud de ello, se admite la intervención de Aysam S.A. solicitada por DGI, citándola al proceso y haciéndole conocer la existencia de esta causa.

i. Comparece Aysam S.A., en su carácter de denunciada de litis y cita en garantía a Allianz Argentina Compañía de Seguros, quien se presenta y contesta.

j. La sentencia de primera instancia admite parcialmente la demanda, asignando un 30% de responsabilidad a los actores en el evento dañoso. Condena a abonar la suma de $ 10.479.350 ($ 5.249.300 para la Sra. Vanesa Garro y $ 5.230.050 para el Sr. Jonathan Moyano) y rechaza la demanda por la suma de $ 4.491.150 por la concurrencia de responsabilidad. Razona del siguiente modo:

- El caso debe ser juzgado aplicando el Código Civil derogado, ya que el hecho tuvo lugar durante su vigencia, salvo en lo que respecta a la cuantificación y a los intereses.

- En relación a la legitimación de las accionadas, si bien es correcto que existe una doble autarquía en cuanto a Autoridades de Agua: por un lado, el Departamento General de Irrigación, autárquico del Gobierno Provincial y, a su vez, las Inspecciones de Cauce, autárquicas del Departamento (Ley 6.405, Art. 2º: Las redes secundarias de riego -canales e hijuelas de riego- quedan bajo la administración directa de las Inspecciones de Cauce, art. 221, Ley de Aguas), no menos cierto que conforme al art. 186 y cc. de la Constitución Provincial y Ley de Aguas, el Dpto. Gral. de Irrigación tiene jurisdicción sobre la administración del agua del dominio público, ríos, arroyos, embalses, diques, presas, derivadores y sobre los cauces de la red primaria de riego, desagües y colectores cuya administración no ha sido transferida a las inspecciones. Ello comprende toda actividad derivada o relacionada con el uso del recurso hídrico y/o que de alguna manera tengan implicancia o afecten su calidad o cantidad. Además de ello el art. 193 de la Constitución Provincial prevé la posibilidad de que la Ley de Irrigación, reglamente el gobierno y administración del agua de los ríos de la provincia, pudiendo dar a cada uno de aquéllos su dirección autónoma “sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigación con arreglo a la misma”. Recogiendo este principio, es que la Ley 6.405 previó que la administración, uso, control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la provincia, como las aguas conducidas por los mismos, estarían a cargo de las Inspecciones de Cauces, “con sujeción a lo dispuesto en el Capítulo Único, Sección Sexta, Departamento General de Irrigación, de la Constitución Provincial” (art. 1°), disponiendo el art. 2° que las Inspecciones de Cauce son personas de derecho público sin fines de lucro, gozarán de autarquía y tendrán plena capacidad para actuar en los ámbitos del derecho público y privado.

- En virtud de ello, más allá de la responsabilidad que le pudiera caber a las Inspecciones de Cauce, no caben dudas de que, siendo el órgano de control y al cual se encuentran sujetos los mismos, al Departamento General de Irrigación de la Provincia, es sujeto legitimado pasivo.

- En cuanto al municipio, de conformidad con lo establecido por la normativa dispuesta en los arts. 200 inc. 3 de la Constitución de Mendoza y 75 inc. 4 de la Ley N° 1079 que le impone el cuidado y control de puentes, caminos, desagües y calzadas destinadas al uso público, como se da en el caso de la calle aledaña al canal Civit, es legitimada pasiva.

- Siendo el municipio el dueño y guardián de la vía pública que se encuentra pegada a un cauce, el cual presentaba peligrosidad para la población, máxime teniendo en cuenta que se trata de una zona densamente poblada, cabe concluir en que el municipio demandado resulta ser legitimado en el caso.

- Su responsabilidad encuentra sustento en su calidad de guardiana de los espacios que rodean al zanjón, no se le reclama por la falta de tareas de mantenimiento del cauce hídrico, mantenimiento aluvional o desborde de aguas sino en el poder de policía que debe observar sobre los espacios aledaños a éste.

- En el caso no se ha invocado como causal del daño lo atinente al desborde de aguas o mantenimiento del canal Civit, sino debido a la inexistencia de barreras, vallas o muros en las zonas aledañas al cauce que constituía la calle de un barrio del departamento de Godoy Cruz, transitado por los vecinos del lugar y en cuya vereda jugaban los niños que residían en el mismo, tal el caso de la hija de los actores. Por ello, es legitimada la Municipalidad de Godoy Cruz, máxime teniendo en cuenta que con posterioridad al triste evento que aquí se ventila el municipio demandado comenzó en el lugar obras de cerramiento del canal en cuestión.

- En cuanto a la responsabilidad, los supuestos de daños causados por el riesgo de la cosa se encontraban contemplados en el art. 1113 parte 2da, parr. 2 del C. Civil, siendo suficiente para el damnificado acreditar el daño y el contacto con la cosa.

- En base a lo expuesto y teniendo en cuenta la normativa aplicable, resulta necesario analizar las constancias de la causa y las diversas pruebas rendidas a fin de establecer si el canal Civit, el cual atraviesa por uno de los costados del Barrio Bicentenario, donde vivían los actores, resultó ser una cosa riesgosa o viciosa el día del evento dañoso y si hubo falta de servicio por parte de los demandados para evitar la peligrosidad del mismo.

- Conforme la prueba arrimada (expediente N° P-114.566/12/01, originario de la Unidad Fiscal N° 2 del Departamento de Godoy Cruz, declaración de Matías Moyano, acta de procedimiento, necropsia de Aymará, pericial a cargo de Ingeniero en Higiene y Seguridad especialista en protección ambiental, pericia de ingeniero civil y fotografías), se concluye que el canal resultaba riesgoso para la vida de los vecinos del Barrio Bicentenario, dado que se trataba de un canal que escurría a cielo abierto, en una zona urbana y densamente poblada, sin ningún tipo de señalización ni advertencia a los fines de evitar tanto la caída de menores como el arrojar residuos, aumentando de esta forma la peligrosidad del mismo.

- También existió falta de servicio por parte de los demandados, ya que tal como indica el perito ingeniero, de haberse realizado las obras que se hicieron con posterioridad a la muerte de la menor, se podría haber evitado el deceso (luego del deceso, el municipio en conjunto con el Departamento General de Irrigación comenzaron los trabajos tendientes a lograr el entubamiento del canal).

- El municipio demandado autorizó la construcción del Barrio Bicentenario, conociendo perfectamente la existencia del Canal Civit y de su escurrimiento a cielo abierto, así como también la proximidad de las viviendas con el canal, sin embargo ninguna medida se adoptó para evitar que la vía pública se transformara en una trampa mortal.

- Por su parte el Departamento General de Irrigación, como dueño y guardián del curso de agua que representaba el canal Civit, no adoptó ninguna medida tendiente a evitar que el mismo se trasformara en una cosa riesgosa, incluso teniendo conocimiento de que en el mismo se arrojaban residuos que afectaban la calidad del agua que el mismo debe garantizar. Dicho organismo posee la jurisdicción sobre los causes por lo que debió adoptar las medidas.

- En cuanto a la eximente alegada (culpa in vigilando de los padres), se encuentra parcialmente configurada, teniendo en cuenta que la menor de un año y medio se encontró en la vía pública, sólo al cuidado de su primo -menor de 11 años-, sin la vigilancia de sus padres, agravado ello por el hecho de que éstos eran conocedores de la existencia del canal a escasos metros de su vivienda, sin perjuicio de lo cual la Sra. Garro entró en su casa dejando a la menor en la vereda.

- De haberse encontrado la niña bajo la atenta mirada de un adulto, no se habría caído y de hacerlo la maniobra para rescatarla habría sido mucho más rápida. Por ello, debe responsabilizarse a los actores en un 30% y a todos los demandados en un 70% por las consecuencias.

k. Apelan la parte actora, Municipalidad de Godoy Cruz, Departamento General de Irrigación y Fiscalía de Estado. Se declara desierto el recurso interpuesto por la municipalidad; se admite el recurso de los actores y se rechaza el de las demandadas. Por tanto, se condena a abonar a los actores la suma de $ 14.970.500, correspondiendo la suma de $ 7.499.000 a la Sra. Vanesa Garro y $ 7.471.500 al Sr. Jonathan Moyano, Razona del siguiente modo:

- La resolución de los recursos ha sido dada por la Corte Provincial en la causa “DGI en j° Gudiño” (13/4/2015), ratificada en “Silva Mónica” (27/7/2022), en estos términos: “…Tal como acertadamente lo resuelve la sentencia de grado, en las hipótesis en que este Tribunal ha condenado al Departamento General de Irrigación (“A.E.S. y ot. en j° 182.890/33.644, 13/05/2013; autos n°13-02123405-7 "D.G.I. en j° Gudiño", 13/04/2015), “el canal de riego estaba situado en un lugar público o de acceso al público, lo que no ocurre en el presente…”.

- En el citado caso “Gudino” el máximo Tribunal Provincial recordó los lineamientos básicos que presiden la responsabilidad del Estado por omisión (“Torres” y en otros, L.S. 208-161; L.S. 267-496; L.S. 299-475; L.S. 361-131; L.S. 363-234; L.S. 390-218 entre otros), en los siguientes términos:

- Conforme los lineamientos sentados en “Torres” y “Arias” -en este último se entendió que cuando el interés tutelable es relevante, como lo es la vida de las personas que viven en un barrio aledaño a un canal, existe por parte del Estado una obligación concreta de actuar en pos de la seguridad de aquéllas- y teniendo en cuenta que el deber de seguridad tiene fundamento constitucional y convencional, corresponde rechazar la pretensión esgrimida por el Departamento General de Irrigación referida a que no existía ninguna norma expresa que le impusiera la obligación de resguardar la seguridad de las personas que habitaban las inmediaciones del Canal Civit, dado que la obligación del Estado o de cualquiera de sus reparticiones, de brindar seguridad y de velar por la integridad física de los menores reviste carácter convencional y constitucional.

- Establecido ese deber, no quedan dudas de que el mismo no fue cumplido. Es de público y notorio conocimiento que el barrio Campo Papa es un asentamiento poblacional de magnitudes importantes de personas de muy bajos recursos en condiciones de vulnerabilidad, en el que habitan niños. No puede negarse que un curso de agua potente (como lo define el acta de inspección ocular del AEV) que atraviesa el barrio, como es el canal Civit, que no tenía ninguna protección, al menos en el tramo donde ocurrió el accidente, constituye un riesgo para todas las personas que habitan las inmediaciones y en especial para los niños. A ello debe sumarse que las condiciones de limpieza del canal dejaban mucho que desear, tal como lo trasluce el acta de procedimiento en el que el oficial actuante que acudió a socorrer al menor señala: “en ese momento no podíamos ingresar al canal dado que se encontraba con mucha basura en su interior cubierto de bolsas de residuos, perros muertos, una cubierta de camión, botellas de plástico…” (fs. 1 AEV n° 86.057/07/05).

- Por su parte, resulta incuestionable el riesgo que significaba el canal en las condiciones que presentaba: con un caudal de agua importante, sin ningún sistema de protección y atravesando un barrio de condiciones más que humilde. Por otro lado, que un niño menor de cinco años que habite frente a un canal sin ninguna protección, por el que circule un caudal de agua bastante considerable, pueda caer accidentalmente, no constituye ninguna imprevisibilidad ni tampoco un hecho que no pudo evitarse: bastaba con entubar el canal en la zona poblada como se pretendió hacer, lamentablemente, luego de la muerte de la niña.

-En cuanto a la eximente, tal como se sostuviera en el precedente “Arias”, la causa del accidente obedeció no a la falta de cuidado del menor, sino a la no adopción de ninguna medida preventiva de seguridad por parte de la autoridad obligada a adoptarla que, por lo demás, luego del accidente fueron aceleradas las actuaciones tendientes a realizar el entubamiento del canal.

- En virtud de este precedente corresponde acoger el recurso de los actores, rechazar el recurso de Fiscalía de Estado y del Departamento General de Irrigación, en cuanto a la falta de legitimación sustancial pasiva y la eximente.

- El agravio referido a las costas por la citación tampoco prospera. El Tribunal, a petición del DGI, ordena la intervención de AYSAM S.A. y la cita al proceso. Por ello, no se advierte el motivo del agravio: si solicitó la citación, debe cargar con las consecuencias de sus actos.

Contra esta decisión se alza el Departamento General de Irrigación, mediante el recurso formalmente admitido.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a. Agravios del recurrente.

Considera que la sentencia realiza una mala interpretación de los hechos y la prueba incorporada y en consecuencia el encuadre jurídico que realiza resulta incorrecto.

Señala que el razonamiento es arbitrario y parcial, al no tratar las defensas opuestas, como la falta de legitimación sustancial pasiva en un doble aspecto. En primer lugar, porque si hubo una falta de servicio, en su caso podría haber una responsabilidad de tipo municipal y por otra parte, si existiera alguna responsabilidad por la administración del canal, es responsabilidad de la Inspección de Cauce, pero no de su parte.

En este último aspecto, destaca que no se ha aplicado lo resuelto en el caso N° 13-02063101-9/1, “Departamento Gral. de Irrigación en j° 250.699/54.535 Banco José Luis c/ Departamento General de Irrigación p/ Daños y Perjuicios p/ Recurso Extraordinario Provincial”, del 16/05/2022, en el que se estableció que puede haber responsabilidad tanto de la Inspección de Cauce como del Departamento General de Irrigación, pero que las responsabilidades no son las mismas, sino distintas. Esto fue reiterado en el caso “Arturia”. Que existe una falta de legitimación sustancial pasiva de su parte, ya que no es guardián de los cauces secundarios. En consecuencia, no es el responsable de administrar, mantener limpio o reparar el canal, no respondiendo por los problemas que ello pueda ocasionar. Que la jurisdicción de la inspección de cauce sobre el canal, es un hecho no controvertido.

Indica que ni la actora ni las sentencias acusan a Irrigación de incumplir sus deberes de contralor, ni intentan explicar de qué manera tal situación pudiera haberse configurado.

Reitera la eximente de responsabilidad de la culpa in vigilando, lo que se encuentra acreditado, tal como lo ha expuesto el a-quo en la sentencia de primera instancia y ha sido reconocido expresamente por la madre de la menor, argumento que no fue tratado en la sentencia. Recuerda que la casa de los actores no da al canal, sino que era perpendicular al mismo, y que desde la puerta de la casa hasta el canal hay casi diez (10) metros, y una calle de por medio. Por lo que la menor recorrió bastantes metros sin ninguna supervisión, siendo que era una menor de apenas un (1) año y medio.

Concluye que la causa del daño no es el canal, que existía antes que se mudaran las familias y que siempre puede dar lugar a que se produzca un daño aun cuando esté vallado -no es riesgosa per se, según lo señala la propia Cámara-, sino el incumplimiento original de la función de los guardadores del niño.

En el segundo aspecto de la falta de legitimación, postula que no es el DGI el competente para tomar las medidas necesarias ante la autorización de un barrio cerca de un canal de riego. Añade que el canal existía desde hace mucho tiempo antes de que se autorizara, proyectara y construyera el barrio, por lo que, en su caso, debería haber sido el municipio -el que comenzó a cerrar el canal luego del suceso- o el gobierno provincial el que debía tomar las medidas pertinentes de seguridad.

Expresa que el poder de policía en la zona lo ejerce la municipalidad, debido a que es una zona urbana y no puede estar en cabeza de su parte el pretendido ejercicio de policía en cuanto a tomar acciones respecto a la seguridad de la zona.

Argumenta que no tiene la función de evaluar el aumento del tejido urbano y tomar las medidas pertinentes, sino distribuir el recurso hídrico.

Puntualiza que la sentencia no ha establecido el contenido de los deberes y facultades de cada demandado (Departamento General de Irrigación y Municipalidad de Godoy Cruz), y que tanto los actores como la Cámara debieron individualizar de manera específica cuál es el incumplimiento que se le atribuye a su parte, como la vinculación causal con el hecho.

Dice que no es aplicable el precedente “Gudiño”, el que se trataba de un lamentable hecho sucedido en el Barrio Papa, el cual es un asentamiento precario de magnitud, de gente de bajos recursos. Por lo que no es un barrio previamente planificado, proyectado y autorizado por el municipio, como el de los actores, el Barrio Bicentenario. Trascribe pasajes del precedente “Silva” y deriva conclusiones del mismo.

Critica la condena en costas por los honorarios del denunciado de litis y su citada en garantía, señalando que si bien solicitó al juzgado la denuncia de litis o integración de litis, ello fue rechazado, pero en uso de las facultades del art. 46, decidió en el mismo auto la intervención de AYSAM SA. En consecuencia, con la lógica de la sentencia, fue el propio juzgado en uso de sus facultades el que decidió la intervención del tercero, por lo que debería cargar con las costas. A su vez, si trae a otra persona, debería entonces cargar AYSAM SA con las costas del tercero que él citó. Argumenta que al denunciado no se lo puede declarar rebelde ni condenarlo, ello porque NO tiene obligación de comparecer, por lo que si decidió hacerlo, es a su cargo y costa, ya que ninguna consecuencia tiene la no comparecencia.

b. Contestación del recurrido.

Solicita el rechazo del recurso, por tratarse de una mera discrepancia con lo resuelto. En cuanto a la legitimación, y de acuerdo a las normas que cita, concluye que más allá de la responsabilidad que le pudiera caber a las Inspecciones de Cauce, no caben dudas de que, siendo el órgano de control y al cual se encuentran sujetos los mismos, el Departamento General de Irrigación de la Provincia es sujeto legitimado pasivo. Indica que siendo la víctima un menor sin discernimiento, no cabe hablar de culpa ni es apropiado aplicar el art. 1114 del Código Civil, referido a la culpa in vigilando de los padres en los casos de daños causados por sus hijos menores. Lo correcto es hablar de la fractura del nexo causal, por el hecho del menor, entre el daño reclamado y el obrar de los demandados. Señala que no hay ruptura del nexo causal. El Canal Civit era una trampa mortal. Añade que nada tienen, en lo concreto de ajeno, de imprevisible y mucho menos de inevitable el accionar de esa madre o de su hija, que estaban en la vereda, con demás familiares, por ende en la vía pública, en un lugar en que era habitual que los vecinos de la zona lo hicieran y en el que no existía prohibición expresa que lo impidiera, ni tan siquiera señalización que advirtiera de los riesgos.

Critica que se achaque un comportamiento causalmente relevante y mucho menos culposo a la actora, simplemente alegando que, porque entró a ver el lavarropas, debía precaverse de la existencia del tremendo vicio existente en la calzada que llevó a su hija a la muerte. Realiza consideraciones en torno a los rubros admitidos.

c. Dictamen de Procuración.

Aconseja el rechazo del recurso, por no haberse demostrado la configuración de los vicios que se endilgan a la resolución recurrida.

III- LA CUESTION A RESOLVER.

Corresponde a esta Sala resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que confirma la condena al Departamento General de Irrigación a indemnizar el daño sufrido por los padres de una niña de un año y medio que murió ahogada al caer al Canal Civit, descartando que la conducta de los padres configure la eximente de responsabilidad invocada.

IV- SOLUCION AL CASO.

a) Principios liminares que rigen el Recurso Extraordinario Provincial.

Tiene dicho esta Suprema Corte de Justicia que, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)" (L.S. 223-176).

"La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional" (L.S. 238-392).

El recurso de Inconstitucionalidad -hoy Recurso Extraordinario Provincial- tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176). En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado.

b) Derecho aplicable.

Atento la entrada en vigencia de la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional (Ley 26944), del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley de Responsabilidad del Estado Provincial (N° 8968) corresponde analizar la normativa aplicable al caso.

Entiendo, tal como se sostuvo en el precedente “Departamento Gral. de Irrigación en j° Banco”, al que adherí, que no corresponde aplicar la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional, ni la provincial, por cuanto ellas no se encontraban vigentes a la fecha de ocurrencia del hecho dañoso, esto es, el 18/07/2012 y tampoco se encontraba vigente en ese momento el Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que los presupuestos de la responsabilidad deberán regirse por el Código Velezano (ex Sala Primera, SCJM, 16/05/2022, N° 13-02063101-9/1).

En este sentido se ha afirmado que “los hechos dañosos acaecidos antes del 1° de agosto de 2015 se rigen por el Código Civil. Esta regla rige los siguientes aspectos: (i) todos los presupuestos de la responsabilidad civil como relación creditoria: la antijuridicidad; los factores de atribución; la relación causal y el daño; (ii) la legitimación para reclamar; (iii) la pérdida de chances como daño resarcible, aún si se trata de daños causados en las relaciones de consumo” (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” - Segunda Parte - Aída Kemelmajer de Carlucci - Ed. Rubinzal Culzoni - 1° edición - Santa Fe - 2016 - página: 232).

Por el contrario, corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y pautas de cuantificación) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015. En este sentido explica la Dra. Kemelmajer de Carlucci que “hay que distinguir entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o la extensión, sea fijándolo en dinero o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia”(KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes.”, Segunda parte, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2016 pág. 234.). De esta manera se resolvió en diversas causas, entre ellas expte N° 13-00640398-5/1, “Livellara...”, 08/05/2017; expte. N° 13-01905989-2/1, “Cinquemani”, 20/03/18).

c) Análisis de los agravios

Los agravios se dirigen a cuestionar: 1) la legitimación del recurrente Departamento General de Irrigación para responder por el infortunio, 2) la relación causal con el daño, considerando que ha sido interrumpida por el incumplimiento de la función de los guardadores del niño y 3) la imposición de costas por la denuncia de litis.

1. Legitimación sustancial pasiva del recurrente.

En la causa “Departamento Gral. de Irrigación en j° Banco”, ya citada, la instancia ordinaria había condenado al Departamento General de Irrigación como guardián del cauce y responsable en los términos del art. 1113 del CC. Se señaló allí que “encuadra en la noción de guardián, la situación de quien tiene la cosa bajo cuidado porque la ley le impone la obligación de guardarla para que no cause daño; o sea, la de aquel a quien el ordenamiento le exige la vigilancia activa, el mando, el contralor y la dirección autónoma, aunque no la ejecute por sí mismo. El art. 1113 del Código Civil admite una noción bifrontal de guardián: por un lado, aquellos que tienen un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor de la cosa; y por el otro, aquellos que reciben un beneficio económico. De los arts. 187 y 193 de la Constitución Provincial, se extrae expresamente que la facultad de las comunidades de regantes no impide el control de las autoridades superiores de Irrigación; o sea, la autarquía de las comunidades de regantes no implica que el D.G.I. está impedido de ejercer control sobre los cauces, integrando las comunidades de regantes el sistema de aguas que tiene a la cabeza al D.G.I.” (expte.: 93423 - “Departamento General de Irrigación en j° Bazzani de Zattara...” - Fecha: 10/12/2008 - Ubicación: LS 395-184).

Se indicó en dicho precedente que, en relación a las funciones del Departamento General de Irrigación, se ha afirmado que "...los canales, cauces o acueductos, sólo pueden conducir agua concedida si han sido ordenados o construidos con aprobación expresa de las autoridades (art. 2 L.G.A). Por su parte la derivación de canales secundarios se hace por medio de tomas cuyo nivel es fijado por el Departamento de Aguas (art. 143); la limpieza de los canales se hace en los días que lo dispone el Departamento de Aguas (art. 144); Superintendencia de Aguas o el Ministro de Gobierno aprueban los gastos para la realización de obras en los canales hasta sus últimas derivaciones (art. 148)... La administración del agua está bajo la dirección general del D.G.I. (art. 189 L.G.A); las inspecciones de cauce son sólo parte de esta administración (art. 189 inc. 5); tan es así que el Inspector debe cumplir las órdenes que reciba de la Superintendencia para el mejor servicio del canal (art. 189 bis última parte); puede ser multado por la superintendencia (art. 221 i); desempeña las comisiones que fuesen encomendadas por el surperintendente para el mejor servicio público (art. 224), etc.". Concluyéndose que "aún cuando las comunidades de regantes tengan personalidad propia y no sean típicamente "dependientes", ello no excluye la responsabilidad del D.G.I, que como se ha visto tiene también sobre las hijuelas el poder de vigilancia, gobierno y control" (expte. n° 45.763 "Departamento Gral. de Irrigación en j. Vidal, Héctor", Fecha: 29/05/89 - L.S. 209-259).

También se recordó el fallo “Abrego”, en el que se analizó la situación luego de la sanción de la Ley N° 6405 (B.O 21/8/96) mencionándose que “el mismo texto legal se encarga de dejar establecido el control ejercido por el Departamento General de Irrigación. Así el art. 1 establece que: "La administración, uso, control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la provincia así como de las aguas que son conducidas por los mismos estarán a cargo de las Inspecciones de Cauces, con sujeción a lo dispuesto en el Capítulo Único Sección Sexta, Departamento General de Irrigación, de la Constitución de la Provincia...". Por su parte el art. 2 al establecer los caracteres de las Inspecciones de Cauce afirma que: "Las Inspecciones de Cauce son personas de derecho público sin fines de lucro, gozarán de autarquía y plena capacidad para actuar en los ámbitos del Derecho Público y Privado. Eligen sus autoridades, elaboran sus presupuestos, conforme con lo dispuesto por el art. 187 de la Constitución Provincial...." (expte.: 74929 - “Departamento General de Irrigación en j° Abrego Cruceño, Emilia...” - Fecha: 31/07/2003 –Ubicación: LS 325-202).

En este último precedente se dejó claro que la Ley 6405 “ha terminado con la polémica referida a si las comunidades de riego tenían o no personería jurídica, concediéndosela expresamente, y le ha otorgado autarquía, dándole sus propios recursos y la administración de los mismos, pero de ninguna manera ello implica que están fuera del control del organismo máximo del agua. Es más, en su art. 16 al regular sobre la naturaleza jurídica de las Inspecciones de Cauce, de manera expresa establece que están bajo la supervisión del Departamento General de Irrigación, de conformidad a lo establecido por el art. 187 de la Constitución Provincial”.

En virtud de ello, se concluyó en “Departamento Gral. de Irrigación en j° Banco” que “sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caberle a ambos organismos en forma concurrente y en el ámbito de su competencia, el contenido de los deberes y facultades de cada entidad es diverso y por ello, el accionante debe individualizar de manera específica y concreta cuál es el incumplimiento que achaca a la Administración y a cada organismo interviniente (Departamento General de Irrigación - Inspección de Cauce), como así también, demostrar la vinculación causal de cada uno de esos incumplimientos atribuidos a cada órbita con el daño. No pueden tratarse los deberes de ambos organismos como si fueran difusos o indistintos, ya que, una cosa es el deber primario de la Inspección de Cauce y otra, el deber de contralor que, entre otras funciones, pesa sobre el Departamento General de Irrigación.”

Con posterioridad a este precedente, se dictó sentencia en la causa n° 13-04313309-2/1 “Silva, Mónica” (27/07/2022), en el que se confirma el rechazo de la acción de daños interpuesta contra el Departamento General de Irrigación y la Provincia de Mendoza, por la muerte de un niño en un canal de riego que atravesaba una propiedad privada.

Si bien el marco normativo que se aplicó en este caso fue diverso, en función de la fecha del hecho dañoso (22/03/2016), algunos de los lineamientos allí expuestos resultan útiles para la resolución del caso en estudio.

En efecto, se recordó en esa oportunidad que si bien antes de la sanción de la Ley 26.944 no existía texto específico que contemplara la responsabilidad del Estado por omisión, coincidían los autores en afirmar que “la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica, la que se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas o en los bienes de los particulares; y que la configuración de tal omisión antijurídica requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurígenas, como lo son por ejemplo la costumbre y los principios generales del derecho” (TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, tomo IV, págs. 120/123).

Asimismo, se destacó que este criterio había sido adoptado por este Tribunal en diversos pronunciamientos, en los cuales se concluyó que “Sólo el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca responsabilidad del omitente, debiendo responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la acción” (expte. 45.857 “Poder Ejecutivo de la Provincia en j° Torres...”, 04/04/89, LS 208-161; autos n° 98.081 “Blanco Plácido...”, 24/08/2011, entre otros).

La Corte Federal, por su parte, también impuso la responsabilidad al Estado, no sólo en casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, “sino en aquellos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible...” (CSJN, 21/12/2010, “P., E.P y otro c/ Gobierno de la Provincia de Córdoba”, Fallos 333: 2426, entre otros).

Analizadas las circunstancias fácticas del caso que vengo reseñando, el Tribunal concluyó que no había norma jurídica alguna que determinara en forma expresa el deber de vallar la totalidad de los cauces de agua de la provincia y, aún en la hipótesis más amplia de omisión antijurídica, no resultaba razonable esperar que el Estado actuara en tal sentido, cuando el canal atravesaba una propiedad privada y a él sólo podían acceder los propietarios del fundo o personas autorizadas.

Subrayó, en este aspecto, que los casos en que este Tribunal había condenado al Departamento General de Irrigación por acontecimiento similares, el canal de riego estaba situado en un lugar público o de acceso al público. (“A.E.S. y ot. en j° 182.890/33.644”, 13/05/2013; autos n°13-02123405-7 "D.G.I. en j° Gudiño", 13/04/2015).

En fecha más reciente, se confirmó la condena al Departamento General de Irrigación por los daños provocados por el desborde de un canal de riego (causa N° 13-05172326-5/1 “Departamento General de Irrigación en j° Arturia”, 19/09/2023). Si bien la legitimación no se encontraba discutida en este caso, se reiteraron los lineamientos expuestos en el caso “Departamento Gral. de Irrigación en j° Banco”. Asimismo, se indicó que conforme lo dispuesto por los arts. 168, 169 y 170 de la Ley de Aguas, es facultad de los ribereños colocar medidas defensivas para protegerse de los riesgos, pero ello no exime de responsabilidad a la Inspección de Cauces o al D.G.I del deber de contralor, conservación y mantenimiento que le impone su carácter de guardianes de los cauces.

En virtud de estos antecedentes, no son atendibles los agravios propuestos en este recurso extraordinario en cuanto a la legitimación sustancial pasiva, ya que conforme los lineamientos reseñados, si bien las facultades y deberes del DGI e Inspecciones de Cauce no son difusas o indistintas, le corresponde al recurrente el poder de vigilancia, gobierno y control sobre los cauces, por lo que resulta legitimado pasivo -sin perjuicio de otros entes- en la acción que aquí se examina.

Conforme la prueba pericial que ha sido arrimada, el canal a cielo abierto, sin ningún tipo de protección, se encontraba a menos de diez metros de la vivienda de los accionantes (perito ingeniero Baudizzone), ubicada en el Barrio Bicentenario, el cual conforma un núcleo poblacional de carácter urbano (pericia ambiental).

Es por ello que, realizando una valoración en concreto de los bienes y valores en juego, las circunstancias de los lugares y el grado de previsibilidad del daño, no resulta arbitrario ni normativamente incorrecto atribuir responsabilidad a la censurante, por cuanto, si bien no posee obligación de vallar todos los cauces, en el escenario fáctico descripto era razonable esperar que se adoptaran medidas adecuadas en orden a evitar daños a las personas que habitaban en las inmediaciones, en especial los niños.

Ello demuestra que la recurrente incurrió en una omisión antijurídica de su parte, por cuanto era exigible que actuara en resguardo de la seguridad de las personas, en ejercicio de su función de contralor.

Al respecto, se ha afirmado que “la responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio de su poder de policía no debe ser analizada con criterios rígidos o inflexibles, sino que depende del lugar, objeto o índole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de policía es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligación de resultado (expte:13-06957973-0/1 - “Municipalidad de Rivadavia....”, 20/11/2024; Idem LS 361-131).

De igual, manera se ha referido que “en materia de responsabilidad del Estado, para establecer la existencia de una falta de servicio por omisión, se debe efectuar una valoración en concreto, con arreglo al principio de razonabilidad, del comportamiento desplegado por la autoridad administrativa en el caso, teniendo en consideración los medios disponibles, el grado de previsibilidad del suceso dañoso, la naturaleza de la actividad incumplida y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es necesario verificar si la actividad que se omitió desarrollar era materialmente posible. Para que nazca el deber de responder, es preciso que la Administración haya podido evitar la producción del daño (expte:13-05725953-6/1 - “Municipalidad de la Ciudad de Mendoza...” - Fecha: 19/03/2024 – Ubicación: LS 701-001) (citados por esta SCJM, en la causa nº. 13-04884278-4/1, caratulada: “Municipalidad de Guaymallén en J° Sosa, Antonio Hector y ots.”, 25/06/2025).

En esta dirección, la Corte Nacional ha considerado responsable al Estado al no haber informado acerca de los riesgos existentes, considerando que dicha omisión adquiere particular importancia en tanto se demostró que la zona era de muy fácil acceso para los menores, que no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del accidente (CSJN, “Bea, Héctor y otro c/ Estado Nacional Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, Fallos: 333:1623).

Teniendo en cuenta el escenario en que tuvo lugar el lamentable hecho, en un núcleo urbano que se desarrollaba a diez metros del margen del canal, es dable afirmar que se encontraba dentro de los límites de lo razonable la realización de obras tendientes a evitar caídas de personas en el mismo, las que no aparecen como desproporcionadas ni imposibles y hubieran contribuido, al menos en alguna medida, a evitar el resultado dañoso. Todo ello, en función de la atribución de competencias anteriormente descripta, se encontraba bajo el control y supervisión de la aquí accionada (art. 23 Ley 6405).

El art. 23 de la Ley 6405, específicamente, establece que la fiscalización pública de las inspecciones de cauces y de las asociaciones de inspecciones estará a cargo del Departamento General de Irrigación, y que el Superintendente General y los subdelegados de aguas, dentro de sus respectivas jurisdicciones, deberán vigilar el cumplimiento de las atribuciones, deberes y funciones asignadas a las inspecciones y asociaciones.

No es atendible, en este aspecto, el agravio que afirma que no se ha acusado al Departamento General de Irrigación de incumplir sus deberes de contralor, puesto que efectivamente, en la demanda se invoca la falta de servicio como sustento de la pretensión, la que se materializa al no haber vigilado adecuadamente que fueran adoptadas las medidas necesarias para evitar o disminuir la fuerte probabilidad de ocurrencia de sucesos como el que aquí se juzga.

A mayor abundamiento, se observa que según la nota periodística que aún se encuentra alojada en el sitio de prensa del Gobierno de Mendoza, el día siguiente del luctuoso acontecimiento, la Dirección de Hidráulica comenzó a realizar el cierre olímpico en los márgenes del Canal Civit, mientras que el Departamento General de Irrigación, en conjunto con Aysam, la Municipalidad de Godoy Cruz y la Dirección de Hidráulica, realizaban el entubamiento del mismo. (https://www.mendoza.gov.ar/prensa/comenzaron-las-obras-de-emergencia-del-canal-civit/).

Por lo demás, se advierte que conforme la denuncia de litis efectuada en la causa, el Departamento General de Irrigación podrá, en caso de corresponder, repetir lo abonado contra quien ella considere responsable, en definitiva, del daño ocasionado, en la medida de su contribución.

Por las razones apuntadas, debe rechazarse el agravio planteado por la censurante en este aspecto, resultando innecesario ingresar en el resto de las críticas que atañen a esta cuestión.

2. Relación de causalidad.

Se agravia el recurrente, al igual que lo hizo en la instancia anterior, de que se haya omitido valorar la interrupción total del nexo causal, causada en el caso por el incumplimiento de la función de los guardadores de la niña.

Al respecto, he explicado en un voto de mi autoría que “ante la imputación defensiva de la demandada recurrente, de haberse provocado la muerte de la niña por omisión de vigilancia de sus padres accionantes se presenta el problema de determinar por la consecuencia (muerte violenta de la pequeña) el nexo causal provocado por la probable omisión. Va de suyo que el deber de mantener vigilancia y cuidado sobre la pequeña constituía una exigencia legal en cabeza de sus progenitores por aplicación de las reglas de la patria potestad (actual responsabilidad parental) enunciadas por el art. 264 del anterior ordenamiento. Conceptualmente el instituto de que se trata, tanto bajo su antigua denominación como según la que recepta el nuevo ordenamiento, contiene en su definición el deber protectorio, que necesariamente exige de los padres una vigilancia sobre el niño proporcionada a su edad y desarrollo.” (causa n° 13-00666591-2/1 (010305-51507), caratulada: “Fernández, Jose Manuel en j° 117.186/51.507 Cazon Guerra, José y ots. c/ Fernández, José Manuel s/ D. y P. p/ Recurso Ext. de Inconstitucionalidad”, 25/02/2016).

Del análisis de la prueba arrimada surge que en el expediente penal declaró el tío de la niña, quien manifestó que estaban en la puerta de la casa, con la madre Valeria. Que él se fue a casa de un amigo que vive a dos cuadras en moto, que cuando se fue, dejó a la madre y a la niña sentadas en la puerta de la casa. Además, expone que Gaspar Moyano, de 11 años, estaba jugando a la play adentro de la casa.

La madre Valeria P. Garro expresó que, en momentos en que estaba jugando en la vereda con Aymará y su sobrino Gaspar de 11 años, dejó a la niña al cuidado de éste último, porque iba a mirar el lavarropas. Que cuando se dio cuenta que Gaspar estaba detrás de ella, le dijo que fuera a buscar a la niña, y que cuando volvió le dijo que no estaba. Allí comenzó la búsqueda que terminó con el triste resultado.

El padre de la niña, por su parte, declaró que es tomero y relató la situación en similares términos a los ya descriptos.

Tal como se ha indicado, la prueba pericial arroja que existe una distancia de menos de diez metros entre la casa y el canal.

En virtud de las circunstancias señaladas, se observa que la sentencia impugnada ha omitido valorar, de manera arbitraria, las circunstancias que rodean el caso en estudio, de las que se desprende que ha existido, como aseveró la sentencia de primera instancia, una concurrencia causal parcial entre la omisión antijurídica achacable a la accionada y el comportamiento de los reclamantes -damnificados indirectos de la muerte de su hija-. Ello, sin que el hecho de éstos últimos alcance para producir, no obstante, un desplazamiento total de la influencia causal que tuvo en el caso la falta de contralor, por parte de la demandada, en la necesaria adopción de medidas para evitar la fuerte probabilidad de daño (PARELLADA, Carlos A., Las eximentes de la responsabilidad por riesgo, el caso fortuito y la culpa de los padres en el ejercicio de la patria potestad, Cita: TR LALEY 0003/015731).

Más allá de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que tuvieron lugar, bajo la vigencia del código anterior, cuando la víctima es un menor de diez años (cfr. ex Sala Primera de este Tribunal, causa N° 71.709 “Rodríguez, Héctor Hugo y otra en j° 97.776 Rodríguez, Héctor Hugo y otra c/ Gustavo José Valencia y ots. p/ Sumario - D. y P. s/ Inc.", 29/04/2002; GALDÓS, Jorge Mario, Riesgo creado y culpa de la víctima. Menor inimputable y falta de vigilancia de los padres, LLBA1996-1044, 1996), lo cierto es que, ya sea que se considere una u otra teoría, resulta arbitrario no considerar la influencia causal que tuvo el hecho de los adultos responsables en el lamentable suceso.

Como postula la sentencia de origen y surge de la prueba reseñada, los reclamantes dejaron a una menor de un año y medio sola en la vía pública -y en el mejor de los casos, al cuidado de un niño de 11 años-, sin la vigilancia de un adulto, siendo conocedores de la existencia del canal a escasos metros de su vivienda y del consiguiente riesgo que ello implicaba, máxime teniendo en cuenta que el padre trabajaba como tomero.

Estas circunstancias revelan la incidencia causal en el resultado, ya que la determinación del nexo se realiza a través de un proceso de generalización, que va a permitir operar con un criterio de probabilidad (BUERES, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 3F, Hammurabi, Bs. As., 2018, p. 287). Los elementos fácticos del caso revelan que dejar sola en la vía pública a una niña de tan corta edad, con un canal a diez metros de distancia, pudo acarrear con cierto grado de previsibilidad el resultado dañoso, en concurrencia con la omisión atribuida a la accionada.

Esta postura ha sido receptada jurisprudencialmente. Cuando la víctima carece de discernimiento, de la noción de lo bueno y de lo malo y sin poder apreciar lo que para él podía ser o no conveniente, necesita imperiosamente de la asistencia materna al salir a la vía pública para evitar que un hipotético descontrol lo llevara a arrojarse a cruzar la calle por un lugar no habilitado y corriendo, por lo que medió por parte de la accionante un cumplimiento negligente de las obligaciones inherentes a la patria potestad (conf. arts. 264 y 265, Cód. Civil) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 19/03/1993, “Vega, Elisa B. y otro c. Messina”, Pedro H., LL 1994-C, 473; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 10/06/1997, “M., G. y otros c. Escalante, Ramón A.”, LL1997-F, 638; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 05/04/2000, “Romano, Ezequiel A. y otros c. Ritossa, Andrea F. y otros”, LL 2000-F, 271-DJ2000-3, 946 y jurisprudencia allí citada; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 04/12/1998, “A., M. y otro c. G., H. V.”, LL 1999-C, 375, DJ 1992-2, 1058; RCyS1999, 893; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, “Islas, Carlos A. y otros c. Selem Cache, Marcos E. y otro”, 14/02/2003, LL 2003-E, 130. Confirmando la responsabilidad parcial de los progenitores en un accidente de tránsito que causó la muerte de su hijo, ex Sala Primero de este Tribunal, 11/10/2005, “Mosca, Gustavo y otro c. Durelli Verdini, Emilio E. y otros”, LLGran Cuyo 2006 (marzo), 197, con nota de Pascual E. Alferillo).

En cuanto a la determinación del porcentaje, se aprecia que la atribución del 70% responde a la mayor influencia en la producción del resultado que puede atribuirse a la inexistencia de aquellas medidas, y sólo en menor dosis al hecho de los adultos responsables, en tanto puede haber bastado un corto período de tiempo, aunque suficiente, para que la niña atravesara diez metros hasta alcanzar el lugar donde cayó. En otras palabras, la inexistencia de toda medida de protección ha sido el principal elemento desencadenante; si se quiere, la causa más adecuada del daño, en función de su previsibilidad (SCJM, causa N° 71.709 “Rodríguez”, ya citada).

En virtud de estos argumentos, corresponde admitir parcialmente el agravio planteado en este aspecto y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto al porcentaje de atribución de responsabilidad.

3. Costas.

En este punto, no corresponde hacer lugar al agravio que postula que fue el juzgado de primera instancia, en uso de las facultades reconocidas en el art. 46 del C.P.C.C.T.M., el que decidió la intervención de AYSAM SA, por lo que en la lógica de la sentencia es él quien debe cargar con las costas.

Tal como surge de la reseña de los antecedentes, en una primera oportunidad se rechazó la denuncia de litis por cuanto según la Resolución 712 -acompañada por la recurrente-, la designación de Aysam SA como Inspector de Cauce de la Hijuela Civit correspondía a otro período, diferente a aquél en que tuvo lugar el hecho dañoso. Interpuesto recurso de reposición y acompañada la Resolución 189, correspondiente al periodo 2011/2014, la jueza admitió la citación peticionada por la censurante.

En consecuencia, el agravio no puede prosperar en base al argumento expuesto, ya que la citación se efectuó a instancias del propio recurrente.

Por lo demás, no es arbitraria ni normativamente incorrecta la decisión que impone las costas por la intervención del denunciado de litis y su citada al demandado citante, Departamento General de Irrigación. Ello, en línea con lo que sostiene la doctrina especializada, en cuanto a que las costas generadas por quienes fueron citados como obligados deben ser soportadas, en principio, por quien los trajo a juicio (GONZAÍNI, Osvaldo A., “Costas procesales”, Vol. 1, tercera edición, Buenos Aires, Ediar, 207, pág. 465).

Este criterio resulta razonable en tanto es la accionada citante quien provoca la intervención del tercero, en su propio interés, puesto que en caso de ser condenada, podrá reclamar lo abonado, en la medida de su contribución, al tercero citado.

El objetivo de la denuncia de litis es que el tercero, en el eventual proceso que se entable contra él, no pueda alegar la negligente defensa del citante, a la vez que torna oponible la sentencia (cff. Arts. 25 inc. V y 27 inc. V C.P.C.C.T.M.).

Por lo demás, esta postura ha sido seguida por la ex Sala Primera de este Tribunal en la causa n° 106,437, caratulada: “Asociación Civil Brazos Abiertos en j° 14470/33406 Cordero Pablo Germán y ots. c/ Asociación Civil Club General San Martín y ots. p/ D. y P. s/ Inc.”, DEL 21/11/2013.

Por las razones expuestas, no corresponde admitir el agravio planteado en este aspecto, debiendo por tanto confirmarse la sentencia en revisión.

Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN, LA DRA. MARÍA TERESA DAY, EN DISIDENCIA PARCIAL, DIJO:

Disiento respetuosamente con mi distinguido colega de Sala, Dr. Julio Ramón Gómez, por cuanto considero, por los fundamentos que expondré a continuación, que el Recurso Extraordinario Provincial debe ser admitido con los alcances que aquí se determinan.

Los hechos que conforman la presente plataforma fáctica han sido suficientemente desarrollados en el voto que me precede, por lo que resulta innecesaria su reedición. Basta con reseñar que, por el triste hecho que implicó la muerte de una niña de corta edad por ahogamiento en el canal Civit, han sido condenados a indemnizar los perjuicios sufridos por sus padres, el Departamento General de Irrigación y la Municipalidad de Godoy Cruz, por sentencia que llega en revisión ante esta instancia.

La responsabilidad del municipio condenado no se encuentra discutida ante esta Sede, por cuanto el único organismo recurrente es el Departamento General de Irrigación.

En cuanto a su responsabilidad, discrepo con el voto que me precede, en tanto considero que conforme el análisis normativo que debe efectuarse en el caso, no corresponde atribuirle responsabilidad por el hecho ocurrido. Explicaré el por qué:

1.-Derecho aplicable.

En primer lugar, cabe precisar tal como lo afirma el voto precedente y en ello coincido que, en virtud de la fecha del hecho (18/07/2012), el encuadre normativo debe realizarse según las disposiciones del Código Civil, y no en el marco del Código Civil y Comercial, ni de las leyes de responsabilidad del Estado Nacional o Provincial que no se encontraban vigentes a esa fecha.

Ello, sin perjuicio de ponderar la naturaleza especial de la responsabilidad que se analiza, conforme el servicio público esencial comprometido en la causa.

2. Inexistencia de obrar omisivo del Departamento General de Irrigación:

Conforme lo señalado en cuanto a que resultan de aplicación al caso, por la fecha del hecho, las disposiciones del Código Civil vigente a esa época, deviene necesario encuadrar la responsabilidad que se le atribuye al demandado.

Al respecto, es dable recordar que con relación a la responsabilidad del Estado por los cauces de agua, este Tribunal, en algunas oportunidades ha hecho aplicación del artículo 1113 del Código Civil (caso “Benavidez”, LS446-63; “Echevarría”, LS452-138; “Saracena”, LS410-107; “Arias” LS452-95, entre otros), y en otros casos, ha resuelto mediante la interpretación de las reglas del Código Civil a través de la noción de falta de servicio que la Corte Federal extrajo del artículo 1112 de dicho cuerpo normativo, a partir del caso “Vadell” (Fallos 306:2030), o bien, ha aplicado ambos supuestos (ver en tal sentido “Miloni” LS 433-212; “Gubiotti” LS541-205, “Castillo” LS310-090).

Lo decisivo siempre, frente a esta complejidad, ha sido el análisis del nexo de causalidad adecuada en el caso sometido a decisión.

En este panorama, llegado el momento de examinar la responsabilidad del Departamento General de Irrigación por los daños que puedan ocasionar los cauces de agua de la provincia, considero que, en principio, la misma no debe ser encuadrada en función de la calidad de propietario o guardián de una cosa riesgosa, con aplicación directa y estricta del art. 1113 del Código Civil velezano. Ello, por cuanto no puede soslayarse en este análisis que vivimos en una provincia desértica, atravesada por acequias y canales que resultan esenciales para la subsistencia de la vida, para el riego de los árboles y de los cultivos. Estos canales preexisten incluso a la urbanización de las ciudades, las que se han ido asentando en sus cercanías, precisamente para beneficiarse de ellos. De tal modo, los canales o acequias de la provincia no pueden ser calificados, por sí mismos, como una cosa “riesgosa”, ni por su naturaleza, ni por los medios empleados, ni por las circunstancias de su realización, debiendo descartarse al respecto la aplicación estricta de la responsabilidad del dueño o guardián que preveía el art. 1113 CC.

De tal modo, la responsabilidad del organismo estatal demandado debe ser encauzada normativamente en el esquema de la falta de servicio como factor de atribución específico para imputar de manera extracontractual y directa las consecuencias dañosas derivadas del cumplimiento irregular de las obligaciones impuestas por la ley. Más aún, debe ser realizado dentro de la hipótesis de responsabilidad del Estado por omisión, esto es, si la inactividad del recurrente ha resultado ser la causa del daño y si la misma puede ser calificada como una omisión irregular y obedece a una falta de servicio del Estado en el marco del artículo 1074 del CC.

En este análisis, cabe recordar que el Código Civil no contenía un texto específico sobre el supuesto de responsabilidad del Estado por omisión, por lo que los autores concordaban en que “la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión anitjurídica, la que se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en las personas o en los bienes de los particulares; y que la configuración de tal omisión antijurídica requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurígenas, como lo son por ejemplo la costumbre y los principios generales del derecho” (TRIGO REPRESAS-LÓPEZ MESA, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, tomo IV, págs. 120/123).

Por ello, para que proceda la responsabilidad estatal por acto omisivo es necesario que se configure una omisión antijurídica, lo que ocurre cuando es razonable esperar que el Estado actúe en un determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares, y por ello, es requisito que el Estado, o sus entidades, incumplan una obligación legal expresa o implícita.

En este sentido, sobre la responsabilidad estatal por omisión, el Tribunal tiene dicho que para la procedencia o no de una acción de daños y perjuicios contra el Estado “depende sustancialmente de la existencia o no de una omisión antijurídica dado que en la órbita extracontractual la antijuricidad es el primer supuesto inexcusable del deber de responder. Sólo el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca responsabilidad del omitente, debiendo responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la acción” (“Torres” sentencia del 04/04/1989 en autos N° 45.857, LS 208-161; “Blanco”, sentencia del 24/08/2011 en autos N° 98.081; “Silva Mónica”, sentencia del 27/07/2022 en autos N.º 13-04313309-2/1; entre otros).

Por su parte, la Corte Federal dispuso que “La responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño” (“Mosca”, Fallos: 330:563). También impuso la responsabilidad al Estado, no sólo en casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, “sino en aquellos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible...”  (“P., E.P y otro c/ Gobierno de la Provincia de Córdoba”, Fallos 333:2426, y entre otros).

En este contexto, resulta necesario el análisis normativo aplicable al Departamento General de Irrigación, a los fines de determinar la posible existencia del obrar antijurídico que se le imputa, más allá de los deberes indeterminados o genéricos que podrían haber sido incumplidos en el caso, aspectos sobre los cuales me referiré a continuación.

3. La normativa específica que rige la responsabilidad del Departamento General de Irrigación.

Respecto a la normativa específica aplicable al Departamento General de Irrigación, se destaca que la Ley de Aguas Provincial de 1884 fundó las bases de la gestión del recurso hídrico como bien público, y sujetó a su regulación y a las autoridades por ella creadas; la administración del agua y su distribución, los canales, las concesiones de agua para la irrigación y su empleo para otros usos, entres otros (art. 1).

Precisó, que el agua sólo podrá ser conducida por canales, cauces ó acueducto, ordenados o construidos con aprobación expresa de las autoridades de aguas (art. 2), y que tales autoridades tienen la policía de las aguas y de sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre, como la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la salubridad pública ni a la seguridad de las personas y bienes (art. 6).

Estableció la norma que el Superintendente es quien tiene a su cargo la administración general de las aguas en la parte científica y de reglamentación en toda la provincia, como el cumplimiento de la ley, la policía de las aguas y sus cauces naturales, riberas y zonas de servidumbre, dictando las medidas necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento de aquéllas (art. 196).

A su vez la Ley de Administración General de Aguas Superficiales N° 322 del año 1905, confiere al Departamento General de Irrigación la administración general de las aguas de los ríos, arroyos, canales, hijuelas y desagües de la provincia, su distribución y la tramitación de toda solicitud sobre concesión de ellas para el riego y su empleo en usos industriales (art. 1).

La Constitución Provincial de 1916, otorgó el gobierno del recurso hídrico al Departamento General de Irrigación al asumir que estarán exclusivamente a su cargo, todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria (art. 188).

Por otra parte, la Ley N° 6.405 determina que la administración, uso, control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la provincia así como de las aguas que son conducidas por los mismos, estarán a cargo de las Inspecciones de Cauces (art. 1).

Conforme la normativa citada corresponde efectuar el análisis de la responsabilidad del ente demandado.

4.- La solución del presente caso.

Teniendo en cuenta el marco normativo descripto, no comparto las conclusiones de la sentencia venida en revisión, ni del voto que me precede, en cuanto responsabilizan al Departamento General de Irrigación por las consecuencias del lamentable hecho que dio origen a estas actuaciones.

Del texto legal citado no encuentro una norma que imponga al organismo demandado la obligación de vallar, cerrar o adoptar medidas específicas de protección o seguridad en las orillas de los canales o acequias de la provincia. Mucho menos, alguna específica sobre el denominado Canal Civit donde ocurrió el hecho de autos.

Cuando la normativa otorga al Departamento General de Irrigación el ejercicio del poder y las funciones de policía respecto del agua y sus cauces, lo hace con el fin de optimizar el escaso recurso hídrico de nuestra provincia y regular así el uso del agua, principalmente para regadío. Pero de ello no puede inferirse un deber de seguridad en sentido objetivo y estricto respecto a los cauces de agua, ni en particular al Canal Civit.

De tal modo, no se advierte en el caso el obrar antijurídico por incumplimiento de un mandato expreso legal que configure el presupuesto necesario de la responsabilidad que se le atribuye al organismo.

Asimismo, analizada la cuestión de un modo más amplio, merituando el incumplimiento de un deber genérico o indeterminado por parte del Estado -tal como lo ha señalado la Corte Federal en “P., E.P y otro c/ Gobierno de la Provincia de Córdoba”, Fallos 333:2426, ya citado- lo cierto es que no resulta razonable tampoco exigir al Departamento General de Irrigación que valle o proteja la totalidad de los cauces de agua existentes en la provincia, teniendo en cuenta los miles de kilómetros de extensión que éstos poseen (más de 12.000 km según informa el propio organismo).

A ello cabe agregar que, en el caso, el Canal Civit preexiste a la zona urbana en la cual se encuentra. En efecto, fue en la década de 1930 que el Canal Civit se consolidó como una de las obras hidráulicas más relevantes de la provincia de Mendoza, clave para el desarrollo urbano y agrícola del oasis Norte (https://mendozantigua.blogspot.com/2025/11/canal-civit-ingenieria-hidrica-y.html). Por el contrario, el Barrio Bicentenario -donde habitaba la niña que sufrió el lamentable hecho- se construyó en fecha reciente, en el año 2010, con notoria posterioridad al trazado y a la existencia de dicho canal (https://www.mendoza.gov.ar/prensa/manana-60-familias-de-godoy-cruz-recibiran-su-casa-en-el-barrio-bicentenario/).

Como bien argumenta la recurrente, tanto en su recurso como en las anteriores instancias, teniendo en cuenta que el cauce de agua Canal Civit existía mucho tiempo antes de que se autorizara, proyectara y construyera el barrio, era responsabilidad del municipio, como autoridad con competencia en materia de ordenamiento territorial, adoptar las medidas de seguridad que fuesen necesarias antes de permitir la instalación de un barrio en las cercanías de dicho canal (v. Ley 1.079 arts. 1, 5, 11 y ss y cc.) y, en tal sentido, ha sido dictada la condena en su contra.

Aún más y en la mejor hipótesis para los reclamantes, si algún responsable podía encontrarse en función de la administración de las aguas, era en su caso, la Inspección de Cauces, de conformidad con lo previsto en el art. 1 de la Ley N° 6.405 ya citado, en tanto determina que la administración, uso, control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la provincia así como de las aguas que son conducidas por los mismos, estarán a cargo de las Inspecciones de Cauces.

No obstante, tal como surge del auto de fs. 111/113, la citación de la Inspección de Cauces en el presente fue admitida sólo como denuncia de litis. No hubo integración de litis y ello fue consentido por las partes, incluso por los actores aunque no fueron los citantes. Cabe tener presente que, conforme la jurisprudencia reciente de este Tribunal, no puede condenarse al Departamento General de Irrigación por los actos de competencia de las Inspecciones de Cauces, ya que éstas son órganos autárquicos, con plena capacidad para actuar en los ámbitos del derecho público y privado (art. 2 Ley 6405). Tiene dicho el Tribunal que “sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caberle a ambos organismos en forma concurrente y en el ámbito de su competencia, el contenido de los deberes y facultades de cada entidad es diverso y por ello, el accionante debe individualizar de manera específica y concreta cuál es el incumplimiento que achaca a la Administración y a cada organismo interviniente (Departamento General de Irrigación - Inspección de Cauce), como así también, demostrar la vinculación causal de cada uno de esos incumplimientos atribuidos a cada órbita con el daño. No pueden tratarse los deberes de ambos organismos como si fueran difusos o indistintos, ya que, una cosa es el deber primario de la Inspección de Cauce y otra, el deber de contralor que, entre otras funciones, pesa sobre el Departamento General de Irrigación” (autos n° 13-02063101-9/1, “Departamento General de Irrigación en j: Banco José Luis”, 16/05/2022; en el mismo sentido en autos N.º 13-05172326-5/1, “Departamento General de Irrigación en j: Arturia...”, 19/09/2023).

En consecuencia, no puede atribuirse responsabilidad al Departamento General de Irrigación por el hecho ocurrido, por cuanto no existe una omisión antijurídica imputable al recurrente, sea que se analice ésta desde el incumplimiento de un deber expreso normativo o de un deber genérico e indeterminado que señale como razonable el actuar que se achaca omitido.

No debe olvidarse que “el Estado no se puede transformar en una suerte de caja aseguradora de todos los riesgos que enfrentan los ciudadanos por la circunstancia de vivir en comunidades medianamente organizadas” (CASSAGNE, Juan Carlos “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en a jurisprudencia de la Corte Suprema”, LL 2.000-D-PÁG. 1219, en especial pág. 1233) (in re “BLANCO" sentencia del 24/08/2011, LS 430-054), por lo cual, si no hay un incumplimiento antijurídico que pueda atribuirse al órgano estatal demandado, la demanda en su contra debe ser rechazada.

Finalmente, corresponde aclarar que el caso difiere de los precedentes en los cuales el Departamento General de Irrigación fue condenado por los cauces de agua situados en lugares públicos o de acceso al público (“A.E.S. y ot. en j° 182.890/33.644”, 13/05/2013; autos n°13-02123405-7 "D.G.I. en j° Gudiño", 13/04/2015), por cuanto en el caso, se exhibe como particularidad que el cauce de agua preexistía a la zona urbana, siendo el municipio, quien como titular de vía pública debió prever las posibles consecuencias negativas de urbanizar en las inmediaciones de un cauce de agua, atento a que la obligación del Estado de brindar seguridad y de velar por la integridad física de las personas, en el caso de un menor de edad, reviste carácter convencional y constitucional.

Tampoco se asemeja el presente al caso que resolví en la causa “Departamento General de Irrigación en j: Arturia...” (N.º 13-05172326-5/1, de fecha 19/09/2023), por cuanto en aquél, el organismo demandado no cuestionaba el régimen normativo que había sido aplicado en las instancias anteriores (art. 1113 CC), sino que en la instancia extraordinaria sólo insistía en atribuir culpa a la víctima por los daños sufridos en su vivienda -causados por el desborde del canal de riego que pasaba por el frente de la misma- por la construcción de un puente que alegaba era irregular, pero sin acreditación alguna al respecto.

En virtud de lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia venida en revisión en cuanto condena al Departamento General de Irrigación por los daños reclamados.

Este resultado exime de analizar los agravios vinculados a la relación de causalidad.

En cuanto a la crítica relativa a las costas por la denuncia de litis, coincido con el criterio sustentado en el voto preopinante, por lo que, en este aspecto, el recurso debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, la Dra. NORMA LILIANA LLATSER LÓPEZ adhiere al voto de la Dra. MARÍA TERESA DAY.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde admitir parcialmente el recurso, revocando la sentencia de Alzada en cuanto rechaza el recurso de apelación interpuesto por la DGI, debiendo admitirse parcialmente el mismo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión las Dras. MARÍA TERESA DAY y NORMA LLATSER, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Teniendo en cuenta que el rechazo de la demanda en contra de la recurrente ha obedecido al deslinde de competencias entre los eventuales sujetos pasivos de la acción -en función de las fechas de construcción del canal y del barrio en el que vivían los accionantes-, ponderando además que la acción tuvo favorable acogida en las instancias anteriores en contra de la recurrente y, especialmente, el principio de reparación integral del daño que deriva de los arts. 17 y 19 de la CN (CSJN in re “Santa Coloma” Fallos: 308:1160, art. 1740 CCCN), las costas de todas las instancias, por el rechazo en contra de la aquí censurante, deben ser impuestas en el orden causado (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión las Dras. MARÍA TERESA DAY y NORMA LLATSER, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de marzo de 2026.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, este Colegio de Jueces de la Suprema Corte de Justicia, por mayoría,

R E S U E L V E :

1) Admitir parcialmente el recurso interpuesto por el Departamento General de Irrigación y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción de Mendoza en autos N° 13-02086266-6 (010302-56778), caratulados: “MOYANO JONATHAN ANDRÉS Y OT C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ Y OT S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, en fecha 3 de abril de 2025, en cuanto condena a la recurrente, la que quedará redactada del siguiente modo:

“1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Fiscalía de Estado, admitir el recurso de apelación interpuesto por la actora y admitir parcialmente el recurso del Departamento General de Irrigación contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2023, la que quedará redactada de la siguiente forma:

““I.- Hacer lugar a la demanda instada por los Sres. JONATHAN MOYANO Y VALERIA GARRO en contra de MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ y, en consecuencia, condenarla a fin de que abone a los actores la suma de pesos CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS ($ 14.970.500), correspondiendo la suma de pesos SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL ($ 7.499.000) a la Sra. Vanesa Garro y pesos SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS ($ 7.471.500) al Sr. Jonathan Moyano, en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más los intereses establecidos en el considerando VI y hasta la fecha de su efectivo pago.””

““II.- Rechazar la demanda instada en contra del Departamento General de Irrigación.””

““II.- Imponer las costas a la demandada vencida MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ por lo que prospera la demanda y en el orden causado por lo que se rechaza en contra del Departamento General de Irrigación (art. 35 y 36 ap. I CPCCYT).””

““III.- Regular los honorarios profesionales por lo que se admite la demanda a los Dres. María Laura CANNIZZARO, en la suma de pesos QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTE ($ 598.820); Aníbal MANZUR, en la suma de pesos DOS MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA ($ 2.095.870). Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de Responsables Inscriptos (arts. 2, 31 Ley 9.131 y Ley 5394).””

““IV.- Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechaza la demanda, a los Dres. María Laura CANNIZZARO y Aníbal MANZUR, en forma conjunta, en la suma de pesos UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES ($ 1.886.283) (art. 2, 3, 31 Ley 9131)””

““V.- Regular los honorarios profesionales del Perito Ingeniero Ambiental Ricardo MIERAS, en la suma de pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO QUINCE ($ 449.115); Ingeniero Civil Nicolás BAUDIZZONE, en la suma de pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO QUINCE ($ 449.115) y Lic. Laura VÁZQUEZ, en la suma de pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO QUINCE ($ 449.115) (arts. 184 del C.P.C.C.T. y 1.255 del C.C.C.N.). Adicionar al momento de la confección de la orden de pago del perito Ingeniero Civil Nicolás Baudizzone un 10% sobre los honorarios regulados a fin de hacer frente a los aportes de la Ley 7361.””

““VI.- Imponer las costas por la intervención del denunciado de litis y su citada en garantía al demandado citante Departamento General de Irrigación. (art. 35 y 36 del CPCCyT)””

““VII.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la denunciada de litis y su citada a los Dres. María Florencia GARCÍA BACKER, en la suma de pesos TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 366.775); Constanza FISCHETTI, en la suma de pesos DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUNO ($ 293.421); María Cecilia BAEZ, en la suma de pesos DOSCIENTOS VEINTE MIL SESENTA Y CINCO ($ 220.065); Graciela de GHERZI, en la suma de pesos CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ ($ 146.710); María Laura GHERZI, en la suma de pesos SEISCIENTOS SESENTA MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS ($ 660.196); DEBLASIS, en la suma de pesos DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUNO ($ 293.421) y Juan Matías MONTOYA, en la suma de pesos DOSCIENTOS VEINTE MIL SESENTA Y CINCO ($ 220.065). Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de Responsables Inscriptos (arts. 2,3 y ccs. Ley 9.131 y 33 del CPCCyT).””

“2. Imponer las costas de la Alzada a Fiscalía de Estado en cuanto su recurso se rechaza, a la Municipalidad de Godoy Cruz en cuanto se admite el recurso de los actores y en el orden causado, en cuanto se admite el recurso del Departamento General de Irrigación (arts. 35 y 36 ap I del CPCCYT).”

“3. Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma:

Por el recurso del Departamento General de Irrigación: Dr. Aníbal MANZUR, en la suma de pesos UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO ($ 1.946.165) y Dra. María Laura GHERZI, en la suma de pesos UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS QUINCE ($ 1.362.315).

Por el recurso de Fiscalía de Estado: Dr. Aníbal MANZUR, en la suma de pesos UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO ($ 1.946.165).

Por el recurso de la actora: Dr. Aníbal MANZUR, en la suma de pesos UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO ($ 1.946.165) (arts. 2, 3, 15, 31 Ley 9131 y 33 CPCCTM).”

2) Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado.

3) Regular los honorarios profesionales al Dr. Aníbal J. MANZUR, en la suma de pesos OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE ($ 817.389) (arts. 2, 3, 15 y 31 Ley 9131, art. 33 inc. III CPCCTM y Ley 5394).

NOTIFIQUESE.