foja: 94

CUIJ: 13-02137213-1()

DALVIAN S.A. EN J° 86305/50501 PALMERO GUSTAVO Y OTS C/ DALVIAN S.A. P/ REIVINDICACION P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN

*102153704*

En Mendoza, a veintiocho días del mes de julio del año dos mil quince, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02137213-1, caratulada: “DALVIAN S.A. EN J° 86.305/50.501 PALMERO, GUSTAVO Y OTS. C/DALVIAN S.A. P/Reivindicación S/INC. CAS.”.

Conforme lo decretado a fs. 93 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JORGE HORACIO NANCLARES; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; tercero: DR. JULIO RAMON GOMEZ.

ANTECEDENTES:

A fs. 20/43 el recurrente deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la resolución dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 368/372 de los autos N° 86.305/50.501, caratulados: “PALMERO, GUSTAVO Y OTS. C/DALVIAN S.A. P/REIVINDICACIÓN”.

A fs. 57 se admiten formalmente los recursos deducidos, ordenándose correr traslado a la contraria, contestando a fs. 58/79 vta. los recurridos.

A fs. 85/86 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos formalmente admitidos.

A fs. 91 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 93 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Las actuaciones procesales relevantes para la resolución de este recurso son las siguientes:

-Los Sres. Gustavo y Edgardo Palmero interponen acción reivindicatoria en contra de Dalvian S.A. respecto de una fracción de terreno poseída por el demandado constante de una superficie de 1 ha. 2.644 mts.2 que detalla con las fotos satelitales que se adjuntan.

Identifican el inmueble del cual son titulares como aquél reflejado en las dos fracciones (A y B) del plano de mensura N° 03-25661 aprobado por la Dirección de Catastro y elaborado por el agrimensor Hugo Arrieta en el año 2003, aclarando que si bien ambas fracciones en la actualidad poseen individualidad de matrícula, la que concierne a esta demanda es la fracción A (197.013), la que se trata de un terreno inculto, sin mejoras, alambrado y perfectamente demarcado en todos sus límites, hasta la desposesión perpetrada por la accionada.

Refieren que su propiedad estaba separada en el límite Sur con su colindante por un muro de piedra con alambrado perfectamente emplazado de punta a punta, hasta que en el mes de noviembre del año 2009 Dalvian S.A. decide por su cuenta levantar el alambrado destruyendo el muro de piedra y correr el alambrado divisorio treinta metros hacia el Norte, de punta a punta, instalando un obrador en el punto Este.

Continúan diciendo que como este acto también afectó la propiedad de los vecinos Sres. Romero Day, ellos constataron tal situación a través de acta notarial que se acompaña y la accionada terminó reponiendo el alambrado a su lugar original en la parte que correspondía a su heredad, no sucediendo lo mismo respecto del inmueble de los actores que quedó parcialmente desposeído y disminuido en consecuencia.

Destacan que resulta visible que la propiedad de los actores continúa naturalmente al inmueble del lindero Romero Day y, por lo tanto, la línea demarcatoria natural hacia el Sur no puede ser otra que la que existía antes del corrimiento del alambrado y que cualquier atribución de derecho real sobre tal franja sólo podría resultar de un invento en los planos, en los cuales siempre el accionado se ha visto obligado a marcar la superposición existente con la propiedad de Palmero.

-El Juez de primera instancia rechazó la demanda al entender que, siendo carga de la actora acreditar la identidad entre la cosa reivindicada y la poseída por el demandado, la misma no había sido satisfecha desde que la prueba pericial que podía identificar los inmuebles en su aspecto físico no se encontraba incorporada. Estimó que no puede el juez interpretar las manifestaciones de las partes sin la realización de mediciones por quien sabe hacerlo e indicó que la foto satelital no otorga la medición necesaria para calificar si la conducta de la demandada ha sido sobre uno u otro inmueble.

- Apelada la sentencia por la parte actora, la Cámara admitió el recurso, con los siguientes fundamentos:

1) La discusión radica en que, para la actora, su propiedad está delimitada al Sur con el murete y que la demandada corrió dicho límite al Norte en 30 metros, colocando un nuevo alambrado. La demandada sostiene que el murete no es límite, sino continuación de sus canteros, y que por el contrario su límite Norte con la actora, se halla a 30 metros del murete y se mide desde la “Cruz Blanca”.

2) De este modo, el objeto a reivindicar está determinado o es fácilmente determinable por cuanto la actora pretende reivindicar desde el alambre olímpico 30 metros al Sur (hasta donde estaba ubicado el muro) y la demandada se defiende sosteniendo que el murete no es el límite y que éste está dentro de su propiedad, que su límite Norte surge desde la “Cruz Blanca”, coincidiendo por tanto con la línea en donde colocó el alambrado.

3) Luego del análisis del material probatorio, las cargas probatorias establecidas por el art. 179 del CPC y que fueran explicitadas en relación a esta acción, el objeto a reivindicar está individualizado: desde el alambrado olímpico (al Norte del murete) hasta el lugar en donde se sitúa parte del mismo. La ubicación de éste surge del plano de mensura confeccionado por el Agrimensor Arrieta, lo que coincide con el acta de inspección, fotografías, declaración testimonial del Sr. Romero Day y acta notarial del 16/11/09.

4) Por el contrario, la accionada no pudo probar la base de su resistencia, puesto que luego de reconocer que había un alambrado parcial y murete, señala que ese no era el límite y estaba allí por otras razones. Pero no pudo probar el error que atribuye al Agrimensor Arrieta cuando confeccionó, en mayo de 2003, el plano n° 03-25661, esto es, marcar el murete junto al límite cuando en realidad el murete estaría a más de 30 metros al Sur de éste.

5) Para probar el error de Arrieta ofreció prueba pericial a cargo de un perito agrimensor que caducó y por ende, rigen las reglas de las cargas probatorias establecidas en la norma de rito. No hay otro elemento que permita corroborar los dichos del accionado.

6) Tampoco pudo acreditar que el límite partiera de la “Cruz Blanca” y no 30 metros al Sur, en línea con el murete, puesto que la pericial caducó y el informe de Catastro de fs. 238 expresa que “no es posible argumentar que la denominada Cruz Blanca corresponde al vértice 50, por ende, tampoco establecer la distancia que dista de ella. Cartográficamente no está determinado.” “No se han encontrado planos que establezcan la relación de la Cruz Blanca y el vértice 50 del plano 01-1334, el que se encuentra indicado en dicho plano como cerro Cañaveral”.

7) Por estas razones, se estima que la sentencia en crisis no ha valorado adecuadamente la prueba rendida y las reglas de la carga de la prueba.

8) Acreditado entonces que el objeto reivindicado coincide con el objeto poseído por el accionado, se advierte probado también el ataque a la posesión que habilita el ejercicio de esta acción.

Contra dicha sentencia el accionado articula recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación.

2. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE y SU CONTESTACIÓN.

a) Recurso de inconstitucionalidad.

Funda el recurso de inconstitucionalidad en los incs. 3 y 4 del art. 150 del C.P.C., denunciando que la resolución atacada contiene defectos en el razonamiento y errores que lo descalifican, afectando su derecho de propiedad, defensa en juicio y debido proceso.

Refiere que la actora, a fin de fundar su pretensión, acompañó un plano de mensura del año 2003 realizado por el agrimensor Arrieta, algunas fotos satelitales, una escritura de unificación de inmuebles de fecha 30/09/1976 y un acta notarial. Indica que su parte alegó que ese plano contenía errores y acompañó la mensura practicada en el año 2007 por el agrimensor Nicolai, donde claramente se marca una superposición gráfica con el plano anterior.

En particular, señala las siguientes deficiencias del decisorio:

-Invierte la carga probatoria e intenta obligar a su parte a acreditar hechos constitutivos de la demanda, como la identificación exacta y precisa del objeto a reivindicar.

-Entiende que hay correspondencia entre el objeto del derecho a reivindicar y el objeto poseído por el accionado (art. 2759 CC), cuando en realidad no resulta posible determinar con exactitud los límites y medidas del inmueble y existen planos contradictorios que dificultan la correcta ubicación.

-Considera que el objeto a reivindicar se encuentra determinado o es fácilmente determinable al entender que la franja reclamada son treinta metros al Sur del alambrado, pero no existe ninguna prueba o mensura que indique dónde está el alambrado o dónde está el inmueble o si el mismo está bien ubicado, cuáles son sus medidas, inmuebles colindantes, etc.

-Valora arbitrariamente las pruebas, considerando sólo aquéllas que podrían servir para identificar parcialmente el inmueble, pero omitiendo deliberadamente las que contradicen la postura de los actores.

-La expresión utilizada “fácilmente determinable” carece de toda precisión, convirtiendo en nula la sentencia en crisis. La frase “determinado o fácilmente determinable” es contradictoria, puesto que, o está determinado o no lo está, pero no ambas.

Sostiene en su embate, que para determinar con certeza los límites y colindancias de un inmueble rural o secano como en el caso, es necesario una mensura nueva que mida lados, puntos de referencia físicos, ángulos y demás georreferencias con métodos avanzados como el GPS y otros.

Pone de relieve que todas las propiedades mensuradas en la zona parten de un mismo punto de referencia, el Cerro Cañaveral, del cual debe tomarse su cota más alta, donde se ubica la “Cruz Blanca”, y que nunca podría tomarse un punto de referencia 30 metros al Sur porque ese punto es una parte baja del cerro.

Aclara que el mencionado cerro presenta en su punto más elevado tres marcas: la Cruz Blanca, al Oeste de ésta un clavo de hierro con hormigón de no mucha antigüedad y al Este un clavo de hierro empotrado en un mojón de hormigón de forma cuadrada de mucha antigüedad. Indica que éste último es el Vértice 50 del plano N°1334/3 del Ing. Weiss Ortíz que divide títulos y propiedades actuales y antiguas.

Resalta que la Cámara se equivocó al interpretar la declaración del Sr. Romero Day, quien expresó que la propiedad de Palmero nunca estuvo alambrada, por lo que nunca podría afirmarse que se corrió el alambrado que formaba el límite entre las propiedades porque nunca existió. Además, el plano de Arrieta informa que todos los límites son abiertos.

Agrega que las expresiones vertidas por el Sr. Romero Day en el acta notarial no tienen relación directa o indirecta con el objeto de este pleito, ya que la propiedad de éste también tenía una superposición geográfica sobre su propiedad, destacando que su parte no tuvo participación en dicha acta por lo que resulta arbitrario que el tribunal haya tomado en consideración ese instrumento.

Puntualiza que el plano que presentó la actora informa que el inmueble tiene una superficie de 10 has. 9.374,11 mts.2 (según plano) y según título de 13 ha. 6.968,36 mts.2, es decir, que existe una superficie de más de 2 ha. 7.594 mts.2, equivalentes al 20% de la superficie, lo que evidencia el error del plano de Arrieta, preguntándose si esa diferencia podría ser la zona en conflicto demarcada como superposición gráfica en el plano de 2007 del agrimensor Nicolai.

Dice que el agrimensor debió identificar en el plano el excedente de la superficie no mensurada y debió hacer una mensura de parte de mayor extensión, a lo que añade que en inmuebles secanos deben realizarse referencias o vinculaciones obligatorias, como calles o hechos físicos existentes, omisión que convierte este plano en un croquis no ubicable.

Estima acreditadas las siguientes circunstancias:

- Que el plano acompañado por la actora no es suficiente para iniciar la acción.

- Que la propiedad de Palmero no está alambrada (testimonial Romero Day).

- Que el alambrado que existía era de obra (por el edificio y dúplex que construía la demandada) y que luego se extendió hasta su límite verdadero.

- Que el accionado es el dueño y poseedor más antiguo de la propiedad y que habiendo superposición gráfica y/o de títulos, triunfa el poseedor más antiguo (art. 2792 C.C.).

- Que los planos presentados por ambas partes tienen contradicciones que no podrían servir de base de un pronunciamiento judicial, que la inspección ocular no podría servir de base para conocer los límites del inmueble y que no existe prueba que acredite que la superficie afectada es de 1 ha. 2.644 mts.2 como pretende la actora.

Considera que no sería legal fallar sobre una cuestión sobre la que no se tiene certeza, y ante la duda, debería rechazarse la demanda, ponderando que resultaría justo que este Tribunal, como medida de mejor proveer, ordenara una pericial con el Cuerpo Médico Forense para que se determine la verdadera ubicación del inmueble.

b) Recurso de casación.

Interpone este remedio fundándose para ello en lo dispuesto en los incs. 1 y 2 del art. 159 del C.P.C., denunciando que en la sentencia atacada se ha realizado una errónea o incorrecta interpretación del art. 179 del CPC, haciendo pesar sobre el accionado la carga de probar que el objeto pretendido no está determinado, cuando el derecho de poseer y el objeto de su derecho debe ser acreditado por el actor.

Asevera que, para el caso de que el Tribunal entendiera que el actor sí acreditó con certeza el objeto de su derecho, sus límites, superficies y colindantes, la solución tampoco sería correcta, puesto que si se entendiera que el inmueble es el determinado como superposición geográfica en el plano del agrimensor Nicolai del año 2007, la cuestión debería resolverse a favor del accionado, quien es el poseedor del inmueble, por aplicación de lo dispuesto en el art. 2792 del C.C., siendo inaplicable el art. 2759 y ccs.

Refiere que el reivindicante no ha probado que en algún momento tuvo la posesión del inmueble, sino que precisamente se ha probado lo contrario (testimonial Romero Day).

c) La contestación:

Al evacuar el traslado, los recurridos recuerdan las decisiones recaídas en este pleito en las distintas instancias y las argumentaciones de cada una de las partes para fundar su pretensión o resistencia, concluyendo que con la prueba aportada se han acreditado los extremos fácticos y jurídicos para la procedencia de la demanda.

Estiman absurdo que la accionada pretenda demostrar que existían límites abiertos, de por lo menos quinientos metros, cuando precisamente se trata de un barrio cerrado y que presenta severas medidas de seguridad a la hora de ingresar o egresar del mismo.

Enfatizan que la mera disconformidad con el razonamiento del Tribunal de grado no habilita la vía excepcional del recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad.

En cuanto a la casación, consideran que adolece de mayores deficiencias técnicas que el otro recurso, por cuanto recién en esta instancia procesal la contraria asevera que no es de aplicación el art. 2759 del C.C. y que el conflicto debe dirimirse aplicando el art. 2792, considerando entonces que su parte triunfaría por ser el poseedor frente a títulos derivados de distintas personas, de las cuales no se sabe quién era el propietario.

Aseveran que la contraparte violaría el principio de no contradicción si pudiera sostener al mismo tiempo que sus actos posesorios están representados “al construir obras en el conjunto urbano Dalvian en toda la zona alambrando y cuidando el inmueble a través de la organización de seguridad que Dalvian administra en el Barrio Dalvian a través de la cooperativa de seguridad” y luego sostener que la propiedad de Palmero tenía límites abiertos.

Remarcan, por último, que su contraria sostiene en la casación que “en este juicio, estamos frente a un conflicto de límites (fs. 38) cuando al contestar la acción “reitera que en este conflicto no hay confusión de límites”...(33, fs. 83).

III. SOLUCIÓN AL CASO.

Teniendo en cuenta las cuestiones fácticas y normativas involucradas en la resolución de la presente causa, estimo conveniente el tratamiento conjunto de los recursos extraordinarios interpuestos.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que hizo lugar a la acción de reivindicación interpuesta por los actores al considerar que se habían cumplimentado sus presupuestos de procedencia.

1) Reglas que presiden los recursos extraordinarios en nuestra Provincia.

-Recurso de inconstitucionalidad.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, “Rey Celestino c/Rocha”), que la Corte se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este Tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación y que la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, L.S. 223-176).

-Recurso de Casación.

El art. 159 del C.P.C., dispone que: “el recurso de Casación tiene por objeto asegurar y mantener la uniformidad de la interpretación de las normas jurídicas provinciales y nacionales y su justa aplicación” y que procede cuando “se hubiere aplicado una ley o una norma expresa, conforme a los arts. 148 y 149 de la Constitución de la Provincia, que no correspondiere o hubiere dejado de aplicarse la que correspondiere”.

2) Reseña de aspectos relevantes relativos a la acción de reivindicación,

Ingresando en la materia que nos ocupa, diré en primer lugar que la acción reivindicatoria es, según una antigua definición, aquella concedida al propietario para permitirle que se le reconozca su derecho (Mazeaud, H., L. y J., Lecciones de derecho civil, 1978, parte 2, vol. IV, p. 347, citado por Kiper, Claudio, M., Juicio de acciones reales, Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 49).

El Código Civil la define en el art. 2758 como aquella que “...nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella”.

El Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.944) que entrará en vigencia el 1° de agosto próximo, recogiendo la doctrina mayoritaria, indica que esta acción tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento (art. 2248).

Los presupuestos que el accionante tendrá que acreditar son, necesariamente, el derecho de poseer, la pérdida de la posesión, que la cosa se encuentra en poder del demandado y la fecha en que se produjo la pérdida (cfr. Bueres, p. 877 y Lafaille, Héctor: "Tratado de los derechos reales", III-403/4, N° 2043, citado por el Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 1 de Gualeguaychú, 31/05/2007, Rivero, Fernando Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o cualquier otro ocupante, LLLitoral 2007 (setiembre), 894, Cita Online: AR/JUR/2998/2007).

Los recaudos centrales de probanza exigidos al actor para la procedencia de su planteo restitutorio son: a) el dominio al tiempo de litis contestatio (luego, la existencia actual es presumida), y b) que el demandado está en posesión de la cosa reclamada porque es precisamente lo que constituye la lesión del derecho del actor. Y en sentido similar ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el art. 2758 del Código Civil establece que la acción de reivindicación "nace"del dominio que se tiene de "cosas particulares"o sea que toda sentencia sobre reivindicación debe fundarse en dos elementos esenciales: a) el dominio y b) la determinación de la cosa particular, de manera que la sentencia que no contemple estos fundamentos, dándolos por existentes y probados, deviene arbitraria. (CSJN, Fallos, 23/10/1975, 293:255 (cons. 6°), citado por Bono, Gustavo A., La posesión en el petitorio: ineficacia probatoria de las constancias registrales, extensión de la posesión y pluralidad de ocupantes, LLC 2006 , 910, Fallo Comentado: Cámara 8a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 2005/12/27, Carrasco de Lucero, Nilda c. Prosdocimo, Segundo Bernardo y otro, Cita Online: AR/DOC/3004/2006).

La acreditación del derecho de poseer, exige, en nuestro régimen jurídico, “la presentación de títulos (…). Recordemos que el artículo 2363 establece expresamente que el poseedor no tiene que probar el título sobre cuya base él posee; se puede defender diciendo simplemente que posee porque posee. Por lo tanto, solamente frente a la acreditación plena del derecho de poseer cederá su posesión. De lo contrario, ésta se va a alzar triunfante”. (cfr. Areán, Beatriz, en Derechos Reales: acciones reales. Relatores: Areán, Beatriz; Mariani de Vidal, Marina y Alterini, Jorge H.. Fecha: 1º de septiembre de 1998, AA. VV., Revista del Notariado 857, 01/01/2011, 123, Cita Online: AR/DOC/6265/2011).

Es decir que al reivindicante, para probar su derecho sobre la cosa, le basta con presentar su título de propiedad, siempre que éste se remonte a una fecha anterior a la posesión del accionado (art. 2790 C.C. y 2256 inc.c) C.C.C.N.) y la determinación de la cosa que se corresponde con el título presentado.-

3) Aplicación de estas reglas al caso de autos.

En el sublite se ha intentado una acción de reivindicación sobre una franja de terreno de un inmueble secano que se encontraría ilegítimamente poseída por el accionado, por lo corresponde reflexionar acerca de si, en estos casos, la prueba del dominio sobre la cosa reclamada puede derivar, exclusivamente, del título respectivo, ya que si bien en él deben consignarse su superficie y los linderos, parece dudoso que de su sola lectura pueda extraerse, con toda precisión y en todos los casos, la certeza de que se aplica efectivamente a la cosa poseída por el accionado.

Y digo esto puesto que no comparto la afirmación realizada por la Cámara en cuanto a que “no está discutido el derecho real de los actores”, ya que, de la atenta lectura de los términos de la demanda y su contestación, surge la mentada discusión. En efecto, la accionada alega haber actuado conforme a derecho al correr el alambrado hacia el Norte ya que el mismo no marcaba el límite entre ambas heredades sino que aquél se hallaba dentro de su propiedad, procediendo a colocar el nuevo alambrado en el sector correcto que limita los fundos. Es decir que, negando el valor del plano acompañado y demás prueba arrimada para probar el extremo controvertido, la accionada se defiende manifestando que dicha fracción le pertenece.

Es decir que el conflicto planteado por las partes se reduce a determinar si la zona reclamada (franja de terreno que colinda con la propiedad de la accionada con una superficie de 1 ha. 2644 m2 y que coincidiría parcialmente con el denominado Polígono LH1 Libre del plano aportado por el accionado obrante a fs. 60, con una superficie 2 has. 1415,92 m2) integraba el título de propiedad de los actores o de la demandada, thema decidendi que es reconocido por el accionado al responder los agravios (fs. 353).

4) Tratamiento de los agravios planteados ante esta Sede,

a) Inversión de la carga probatoria.

Reitero que la Cámara se expidió en relación a la individualización de la cosa reivindicada, en cumplimiento de los arts. 2758, 2759, 2762 y cc. del C.C., y a la correspondencia entre la cosa reclamada y la poseída por el accionado, expresando que el objeto a reivindicar está determinado o es fácilmente determinable por cuanto se pretende desde el alambre olímpico, treinta metros al Sur (hasta donde estaba ubicado el muro y queda parte del mismo). A ello agregó que su ubicación surgía del plano de mensura confeccionado por el Agrimensor Arrieta, el que coincide con el acta de inspección judicial y fotografías allí tomadas, declaración del Sr. Romero Day y acta notarial.

De los términos empleados en la resolución puedo afirmar, sin temor a equivocarme, que la Cámara no colocó sobre las espaldas del recurrente la carga de la prueba de un hecho que debía ser probado por el actor (derecho de poseer), sino que, por el contrario, con la prueba enumerada a lo largo de su sentencia, consideró efectivamente cumplida aquélla exigencia. El razonamiento desplegado para arribar a tal conclusión no aparece arbitrario si se tiene en cuenta que “el Juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. ..Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces" (L.S. 302-445). En otras palabras, la mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, es insuficiente para la apertura de la vía extraordinaria” (LS 226-440).

Por su parte, no se observa en la decisión atacada un apartamiento palmario de las constancias del proceso ni omisión de pruebas decisivas para la dilucidación del litigio, sino tan sólo una valoración distinta de la propuesta por el quejoso, lo cual no resulta suficiente para tildar de arbitraria a la resolución.

“Cabe dejar establecido que la elección de la prueba es facultad privativa del juzgador, quien puede seleccionar aquéllas que estime relevantes y decidirse por una descartando otras que considere inconducentes o inoperantes. Es suficiente a tal efecto que se haga referencia expresa a las que han servido más decididamente a la conclusión a que arribó, la cual no supone ni permite afirmar que las otras no hayan sido computadas. Por ende, la preferencia del juez por unas pruebas respecto de otras, no viola las leyes que rigen su valoración” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Santiago del Estero, 16/05/2007, Salónica S.A.C.I.A. c. Penida, Luciano, LLNOA2007 (noviembre), 1046).

A ello debe agregarse que, en atención a las especiales características del caso planteado y a las reglas de valoración de la prueba que más adelante expondré, no aparece como manifiestamente irrazonable sostener que la actora demostró su derecho de poseer la cosa reivindicada con la prueba obrante en la causa, reposando por tanto sobre el accionado la carga de acreditar un hecho extintivo o modificativo idóneo para impedir el progreso de la acción.

Pero si lo dicho no fuera compartido, considero que la conclusión de la Alzada debe ser igualmente mantenida, en función de la propia valoración que efectuó de las pruebas colectadas en la causa y que luego detallaré.

b) Arbitrariedad e imprecisión del término “determinado o fácilmente determinable”.

La crítica del recurrente relativa a la arbitrariedad e imprecisión del término utilizado por la Cámara para considerar cumplido el requisito de la determinación, expresando que el objeto a reivindicar era “determinado o fácilmente determinable”, tampoco ostenta virtualidad suficiente para invalidar la sentencia, desde que esta terminología se ajusta perfectamente al requisito de que la cosa sea “individualizable” (cfr. Kiper, Claudio M., Juicio de acciones reales, Hammurabi, 2010, p. 135), caracterización que también ha sido recogida por la nueva legislación (C.C.C.N.) en el artículo 2253, el que establece que “no son reivindicables los objetos inmateriales, las cosas indeterminables...” .

La utilización de este término permite extender el campo de actuación de la acción no sólo a las cosas que están determinadas, sino también a aquéllas que puedan llegar a adquirir esa calidad en el futuro mediante el mecanismo de la determinación, esto es, a las cosas “determinables”. No parece ilógico ni contradictorio que la Cámara haya hecho referencia al extremo requerido por la norma (determinación actual o posibilidad de determinación futura) para concluir que en el caso se cumple la mentada exigencia al reclamarse la fracción situada “desde el alambre olímpico 30 metros al Sur”.

Por su parte, los temores de la accionada de que la sentencia de Alzada sea de imposible incumplimiento en la etapa de ejecución, por no encontrarse debidamente determinada la fracción (según esgrime a fs. 31 in fine y 40 vta.), se disipan a poco que se repare en que la decisión impugnada ordenó restituir la fracción de terreno ubicada al Sur del alambrado olímpico, según plano de mensura aprobado por la Dirección Provincial de Catastro n° 03-25661, por lo que, si alguna duda puede caber, bastará con el asesoramiento de un agrimensor que plasme en el terreno el recorrido exacto de la línea divisoria que dicho instrumento refleja y llevar el alambrado hasta allí.

c) Aplicación al caso del art. 2792 C.C.

No es procedente tampoco la aplicación al caso del art. 2792 del C.C. como pregona el recurrente. Ello así, puesto que –mientras el artículo mencionado regula, entre otros, la prueba en la acción reivindicatoria, erigiendo una presunción favorable a quien tiene la posesión de la cosa para el caso de que ambos contendientes presentaren cada uno títulos de adquisición emanados de diferentes personas, sin que pueda establecerse cuál de ellas era el verdadero propietario- la plataforma fáctica que subyace en este litigio no se ajusta al supuesto planteado en aquél. En efecto, se prevé a través de esta disposición un supuesto muy específico en el que ambas partes presentan títulos -cuya aplicación a la cosa reclamada no está discutida- que emanan de distintas personas, no pudiendo el juez determinar quién de los transmitentes era el verus dominus. Esta disposición se aplica sólo en caso de duda sobre la validez de las cadenas dominiales, es decir, cuando media un conflicto de títulos y no se puede establecer cuál de ellos es válido por emanar de persona legitimada para transmitir. En el caso contemplado por la norma, debe realizarse un estudio comparativo de los títulos exhibidos, remontándose a los antecedentes de cada uno y “trasladando la cuestión sobre el dominio a los autores del demandante y del demandado y procediendo como si la contienda acerca del mismo se hubiera levantado entre ellos” (voto del Dr. Repetto en J.A., t. 10, p. 397, citado en Fornieles, ob. cit., p. 73). Sólo cuando, no obstante el estudio de títulos de los causantes, no pueda determinarse quién tiene mejor derecho, triunfa quien tiene la posesión, por aplicación del principio in pari causa mellior est condictio possidentis. Esta solución, según alguna doctrina, es adoptada por el codificador siguiendo a Pothier, consagrando una solución propia de la acción publiciana, cuando se enfrentaban dos poseedores de buena fe que han habido la cosa de dos personas distintas que no eran dueños (cfr. Bueres, Alberto J. (dir.), Highton, Elena I. (coord.), Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, T. 5, Hammurabi, p. 886).

En virtud de tales consideraciones, entiendo que no corresponde la aplicación al sublite de la norma explicada, puesto que no surge de las constancias de la causa, en especial de los títulos presentados, que exista una duda sobre la validez de la cadena dominial (circunstancia que, por otro lado, ha sido rotundamente negada por el propio recurrente al contestar la expresión de agravios, a fs. 352 vta. tercer párrafo, no obstante en el primer párrafo de la misma foja había dicho que “lo que se presenta a pleito es una superposición de títulos”). La controversia pasa, en realidad, por la proyección en el terreno que otorga cada uno de los títulos presentados (superposición gráfica), sin que ninguna de las partes haya controvertido su validez o su bondad.

Por lo demás, tal como adelanté en el punto a) -aún colocándonos en la postura más favorable al recurrente en el sentido de considerar insuficiente la prueba enumerada por la Cámara para juzgar acreditado el derecho de la actora sobre la fracción en conflicto, escenario que, desde su punto de vista, tornaría aplicable el artículo 2792 del C.C.-; el pormenorizado análisis de la causa refuerza mi convicción en el sentido de que esta norma no surte efectos en el caso planteado, desde que existe suficiente prueba (que luego mencionaré) que corroboran la posición del actor aquí recurrido, los que en conjunto y unidos a los demás elementos de convicción aportados, logran disipar las dudas en cuanto al dominio de esa porción en cabeza de los Sres. Palmero.

d) Prueba a cargo de perito agrimensor.

El carácter de probatio probatissima que el recurrente atribuye a la pericial a cargo de perito agrimensor en la materia que nos ocupa, si bien no podría ser absolutamente desechado, no puede tampoco acarrear la consagración -no prevista legalmente- de una prueba “aritmética” o “tasada”, puesto que cabe estar al principio general que confiere a la partes libertad probatoria para respaldar sus dichos, mientras la ley no se pronuncie en contrario confiriendo a un medio probatorio determinado valor para acreditar cierta clase de hechos. (Para un panorama actual de la tasación de la prueba, Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, 4a. Edición corregida y aumentada, Barcelona, 1993, p. 101. Se encarga también de ellas, Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 268, Buenos Aires, 1958, citado por Ferrer, Sergio E. , Valoración de la prueba y recurso de casación, LLC 1990-1013, 1990).

En consonancia con esto, para cumplir con la carga de acreditar su derecho de poseer la cosa reclamada, bien puede el actor, si considera que el título de dominio podría resultar insuficiente atendiendo a las características del objeto de que se trate, y previendo que ello sea controvertido por el accionado, echar mano a otras pruebas que complementen aquélla prueba básica, entre las cuales obviamente se encuentra el plano de mensura que tuvo como antecedente lógico el título que exhibe.

e) La Cruz Blanca como punto delimitador y la antigüedad de la posesión.

Esta aseveración no ha sido debidamente probada por el recurrente, puesto que, atendiendo a las circunstancias que más adelante señalo, el plano por él presentado que erigiría a dicho monumento como límite no resulta suficiente para contrarrestar el valor probatorio que surge del conjunto de la prueba aportada por la actora (título, plano, fotografías e indicios). Además, el informe de la Dirección de Catastro no aporta nada que beneficie al recurrente en su postura.

Por su parte, los planos agregados a fs. 61, 62, 63, 64 y las copias glosadas a fs. 65 y 66, por su antigüedad e imprecisión, no conmueven los argumentos que vengo desarrollando para estimar acreditado el derecho de la actora sobre la porción reclamada.

En cuanto a la antigüedad de la posesión, la recurrente asevera que su posesión data del año 1971 (fs. 43 vta.), mientras que el título del reivindicante se remonta a 1968 (fs. 8/10), por lo que el requisito del art. 2789 se halla cumplido.

f) Prueba obrante en el expediente y reglas para su valoración.

Reconozco de antemano que no he encontrado en la doctrina vernácula el tratamiento concreto de la situación planteada, esto es, cómo cumplimenta el actor la carga de probar su derecho de poseer cuando se trata de una porción de un inmueble secano o de grandes extensiones en los que, generalmente, el título se muestra insuficiente para acreditar el derecho real sobre la específica fracción de tierra que se reclama. He tropezado además con ciertas dificultades para encontrar antecedentes jurisprudenciales que presenten verdaderas similitudes con el caso en estudio, especialmente en torno a la prueba idónea para elucidar el problema.

Sin embargo, lejos de implicar esto un obstáculo inexpugnable, bien puedo derivar de ello, junto con Gustavo Bono (ob. cit.) que rige en el caso el sistema tradicional de la carga de la prueba que impera en el proceso civil (con ciertas particularidades que, como expliqué, no contemplan la fattispecie, arts. 2790 y ss.) y que el método de valoración de esas pruebas será también el de la sana crítica racional contemplado en nuestro ordenamiento ritual (art. 207 C.P.C.), puesto que no existe disposición legal en contrario.

Las reglas de la sana crítica han sido definidas como “pautas valorativas de la prueba contingentes y variables según el tiempo y lugar de que se tratare, conformadas por una mixtura entre la experiencia y los principios lógicos del buen pensar" (DEVIS ECHANDÍA, Hernando; "Teoría general de la prueba judicial", Buenos Aires 1970, Editorial Víctor de Zavalía, tomo 1, página 105.).

En cuanto a las funciones que la sana crítica despliega, autorizada doctrina considera que, de ordinario, las reglas que la componen son invocadas para asignar mayor o menor fuerza probatoria que la corriente a medios probatorios producidos o para legitimar alguna alteración en la ortodoxia del derecho probatorio. Dado que una de las pocas reglas de la sana crítica "descubierta" es aquella que en materia de Derecho probatorio considera que lo diferente y excepcional merece ser valorado de manera distinta, sucede que aquellas no sólo se invocan para valorar las resultas de los distintos medios de prueba, sino también por ser el eje, explicación y justificación de plurales novedades doctrinarias y jurisprudenciales que presenta el Derecho probatorio actual. Así, v.gr., sirven para legitimar la "prueba difícil" (que es aquella que versa sobre una cuestión cuya prueba, objetivamente, escapa a lo normal y corriente, lo que convalida que se aligere el rigor probatorio) (PEYRANO, Jorge W.; "La prueba difícil" en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal", n° 30, página 63.). La aplicación de la teoría de la "prueba difícil" permite apreciar el material probatorio de manera más o menos rigurosa según fueren las circunstancias del caso. Lo mismo puede predicarse de las llamadas "pruebas leviores" y de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que también en mérito de singularidades de la causa desplazan el "onus probandi" desde quien primigeniamente aparecía como soportando dicho esfuerzo hacia la parte contraria. Tan importante instituto, también encuentra convalidación en las reglas de la sana crítica, al igual que la llamada "carga de explicitación". Asimismo el denominado "indicio vehemente" -que es aquél que forma presunción judicial a partir de un solitario indicio- reclama especial injerencia de las reglas de la sana crítica. En todos los supuestos reseñados, la regla de la sana crítica que se ha aplicado es la siguiente: "lo diferente en materia probatoria, debe mensurarse de manera distinta; apartándose de lo que es normal y corriente". (Peyrano, Jorge W., Las reglas de la sana crítica, LL 04/12/2014, 1, LL 2014-F , 1240).

Luego de explicitar someramente las reglas a las cuales someteré mi valoración, debo mencionar como una norma relevante, pero no suficiente, para la solución del presente, el art. 2411 del C.C. (replicado parcialmente en el art. 1914 del C.C.C.N.), el que dispone que "La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor". Esta norma es uniformemente interpretada como una regla probatoria de la extensión de la posesión cuando asienta o se invoca un título, sin que ello implique negar que dicha posesión podría acreditarse por otros medios probatorios. Según Gustavo Bono, además, esta extensión no sólo debe ser considerada en sentido matemático de cuantificación de la superficie del terreno, sino también en orden a la configuración poligonal del inmueble; es decir, el título invocado formará presunción de que la figura parcelaria que describe, según su ubicación, orientación, lados y demás datos individualizantes (colindancias, superficie total, etc.) marca la ubicación, extensión y conformación geométrica del inmueble poseído. Entonces, como se ha indicado, la presunción es iuris tantum y la prueba en contrario podrá acreditar que lo efectivamente poseído es diferente, no sólo por ser mayor o menor, sino también por ser distinta su planimetría aunque venga a encerrar igual superficie (Bono, ob. cit.)

Este autor resalta, asimismo, que los hechos pueden hacer más o menos dificultosa o cuestionable —y también obvia o descartable— la vinculación material entre la posesión de un fundo y las zonas que aparecen invadidas en el territorio vecino, pero ello deberá resultar de una prueba eficaz que sin duda podrá asentarse en presunciones hominis emergentes de diferentes indicios o elementos físicos que evidencian con naturalidad o carácter ordinario el decurso de los acontecimientos, allí donde la teoría de la carga dinámica de la prueba rinde todos sus frutos.

Ahora bien, ingresando de lleno en los elementos de convicción que servirán para la resolución del presente, constato que la prueba incorporada por la actora a fin de comprobar su dominio sobre la cosa consta de: 1) Escritura N° 263 del 30/09/1976, mediante la cual el Sr. Patricio Palmero unificó los títulos correspondientes a los inmuebles que había adquirido en el año 1968, indicándose que “ambos inmuebles por estar unidos forman un solo cuerpo, que según sus títulos consta de TRECE HECTÁREAS SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS TREINTA Y SEIS DECÍMETROS CUADRADOS, y según plano de mensura confeccionado por el Agrimensor don Eduardo C. O'Shee en setiembre de 1974, el inmueble ubica sobre Avenida Champagnat sin número, con una superficie total de DIEZ HECTÁREAS SIETE MIL CUARENTA Y CUATRO METROS TREINTA DECÍMETROS CUADRADOS, con los siguientes límites y medidas perimetrales: -NORTE: Sucesión García, puntos tres al dos en novecientos treinta y cuatro metros seis centímetros; SUD: COMENSA puntos uno al tres en ochocientos treinta y ocho metros noventa y un centímetros; ESTE: Sucesión Abraham Dumit hoy Patricio Palmero puntos dos al uno en doscientos sesenta y dos metros siete centímetros y limitando con Soc. Urbanizadora del Cerro de la Capilla del Challao S.R.L. y al OESTE termina en vértice” (fs. 8/10).

2) Este título se inscribió en la Matrícula 20033/1 de folio real, en la que consta la transferencia por sucesión de las Fracciones A y B de ese bien a los actores, según plano N° 25661, acto jurídico que dio origen a las matrículas N° 197.013/1 (Fracción “A”) y N° 197.014/1 (Fracción “B”), según puede leerse en los Asientos D- 2 y D-3 de la matriz (fs. 25).

3) La Matrícula desglosada N° 197.013/1 en la que se inscribe el inmueble objeto de autos (Fracción “A”) registra una superficie según título de 12 has. 1.884,96 mts.2 y según plano (N° 25.661) de 9 has. 7.316,69 mts.2, designando como límites: N: Raúl Francisco Romero Day en 692,90 mts. Av. Champagnat o Ruta Prov. n° 99, en 109 mts.; S: Raúl Francisco Romero Day, Comensa S.A. y Av. Champagnat, Ruta Prov. n° 99, en 854,90 mts.; E: Av. Regalado Olguín, en 97,79 mts. y Fracción B, en 144, 47 mts. y 23,44 mts.; O: termina en vértice, coincidiendo con Cerro Cañaveral (fs. 7).

4) Se adjuntó, además, plano de mensura N° 25661 suscripto por el Agrimensor Arrieta y visado por la Dirección General de Catastro en el año 2003 en el que se deja constancia, en la columna relativa a Certificaciones, Observaciones y Notas de las siguientes circunstancias: “Amojonamiento: estacas de hierro.” “La presente mensura corresponde al plano archivado en la D.P.C. Bajo el N° 12072 de Las Heras, según lo indicado en el Art. 3° inc. “e” del Decreto 1300/69” “Nota: todos los límites son abiertos”.

5) También se agregaron fotografías del lugar y fotos satelitales sobre las cuales se demarcó la zona en litigio.

Es decir que según el título de la accionante inscripto en la Matrícula N° 197.013/1 su posesión debía extenderse sobre una superficie de 12 has. 1.884,96 mts.2 (art. 2411 C.C.), pero según el plano que tuvo en cuenta el propio registrador para caracterizar el inmueble (N° 25.661), dicha posesión se extendía sobre una superficie menor de 9 has. 7.316,69 mts.2.

Por su parte, la accionada acompañó, para fundar su resistencia: 1) Escritura de constitución definitiva de Compañía Mendocina Sociedad Anónima (Comensa) mediante la cual se aportaron siete inmuebles a la sociedad, los que fueron descriptos conforme al plano de mensura confeccionado por el Agrimensor Ricardo Mario Puebla (cfr. foja 1070 de la escritura, tercer línea), dejándose constancia de la anotación de la transferencia de los seis primeros inmuebles como Primera Inscripción al N°19.381 fs. 965, T° 38 A de Ciudad (fs. 37/58).

6) Se adjuntaron además copias de cinco planos que contendrían referencias a la zona en conflicto, confeccionados por distintos agrimensores, entre ellos el N° 30372 practicado en el año 2007 por el Agrimensor Nicolai, en el cual se deja constancia de una superposición gráfica con el plano N° 25661 en toda la fracción LH1 constante de una superficie de 2 ha. 1415,92 m2. (cfr. fs. 60). Este plano además indica, en la sección dedicada a las observaciones, que “corresponde a los remanentes de la matrícula N° 22878/01, Asiento A-2 y Primera Inscripción N° 19.381 fs. 965, T° 38 A Ciudad.” “Amojonamiento existente tipo: estacas de hierro, murete de piedra, piquetes y marcas de pintura en carpeta asfáltica”. “Fecha amojonamiento: febrero a julio de 2005”. “Se han analizado los planos de mensura existentes en la zona, georreferenciando sus polígonos a través de la medición en el terreno de hechos físicos demarcados en ellos, y respetando las coordenadas de aquellos que se encuentran incluidos en la Res. 507/02, menos el 03-25661 por tener errores en la determinación de coordenadas”. “Sobre el Cerro Cañaveral existen dos clavos de hierro hormigonados (CLH 1°-CLH 2°) a ambos lados del monumento (Cruz Blanca), el CLH 2° corresponde al vértice N°50 indicado en la mensura N°1334/03 realizada por el Ing. Weiss Ortiz ...resultando un punto divisorio de títulos antiguos y actuales”. “Se trabajó con técnicas de la topografía tradicional y satelitaria, a través de mediciones con receptores GPS, georreferenciando vértices y estaciones de levantamiento al sistema de referencia oficial (Posgar '98).”

7) Se agregó matrícula N° 20837/1 que registra la Fracción “8”, con una superficie según título de 29 has. 2.018,20 m2 y según plano de 26 has. 9.169,97 m2.

8) También se ofreció prueba pericial de agrimensor e informativa. La prueba pericial caducó y el informe de Catastro luce a fs. 238 y expresa que “dado la antigüedad del plano 01-1334 y como así también las modificaciones de hechos físicos por los cuales fueron definidos los distintos vértices de dicho plano, es que no es posible argumentar si la denominada “Cruz Blanca” corresponde al vértice “50” por ende, tampoco la de establecer la distancia que dista de ella. Cartográficamente no está determinado. No se han encontrado planos que establezcan la relación de la “Cruz Blanca” y el vértice “50” del plano 01-1334, el que se encuentra indicado en dicho plano como “Cerro Cañaveral”.

Además de la prueba arrimada por la accionada, considero estrictamente necesario realizar una reseña, algo extensa, de las afirmaciones por ella vertidas al contestar la demanda, puesto que éstas tendrán también especial gravitación en la resolución del presente. Ella ha afirmado en esa pieza procesal: 1) que el objeto reivindicado no ha sido individualizado con precisión, y que cuando los límites en predios rústicos colindantes no están demarcados por hechos físicos, la parte actora debe ofrecer la prueba pericial necesaria para que el objeto quede determinado (cfr. punto 02); 2) que como el objeto no está precisado, tampoco lo está el derecho sobre éste y a quién pertenece (punto 08); 3) que nada hay en posesión de su parte que sea fracción de lo registrado en matrícula 197.013 y con eso basta para que la acción de reivindicación se rechace (punto 17); 4) que su representada “ha construido un alambrado dentro de sus tierras, marcando en parte la colindancia con las tierras de los actores...Si así se ha obrado, es obvio que los accionantes no han tenido posesión de las tierras de la demandada, porque no son tierras de ellos y porque además, están en posesión de su dueña (punto 23); 5) que no es cierto que se haya destruido un muro, ya que jamás existió allí un muro, sólo alambrados y en parte formando un martillo pero más de treinta metros al Sur del límite entre ambas heredades. Que su parte removió alambrados en tierras que no son de Palmero y luego colocó alambrados nuevos en el límite (punto 25-b); 6) que había allí un alambrado parcial, paralelo al límite Sudeste, pero estaba más de treinta metros al Sud de la colindancia entre las propiedades, dentro de las tierras del accionado, y que al parecer los actores se habrían confundido por cuanto, hace mucho, vieron un alambrado dentro de las tierras de la accionada que tenía el mismo rumbo (Este-Oeste) del límite no marcado entre las partes y han pensado que era el límite, pero ello no es así. Que ese alambrado se encontraba allí por otras razones muy diferentes al propósito de marcar la colindancia, razones que no son de incumbencia de los actores y que se reserva (punto 25-c-1); 7) Que nunca hubo muro de piedra, sino un murete de piedras y un alambrado de punta a punta, pero era paralelo a su lindero y estaba más de treinta metros al Sur, dentro de tierras de su representada, como más de treinta metros al Sur de la colindancia legal entre las partes está el murete (punto 25-d). Que el hecho de que el agrimensor Arrieta haya consignado en el plano como parte del límite Sur de las heredades un murete de piedras en las proximidades del vértice “c”, no quiere decir que dicho murete marque el límite. Que “allí está el meollo de la cuestión. En el murete dibujado en el plano, consignándolo donde en realidad, no está” (punto 25-e-1 y 25-e-1-a); 8) Que el murete es un hecho físico pero no un lindero y que éste en realidad nace de la Cruz Blanca, que es el vértice 50 del plano de Severo Weis Ortiz de marzo de 1928 (puntos 25-e-1-b y ss.). Que el muro (que es un murete) a que refieren los actores marca el final Norte de la serie de canteros que el Barrio coloca en su frente, indicando que el hecho de que allí exista un murete que hace esquina y que toma rumbo Este -Oeste por setenta y ocho metros de profundidad, que comienza con 1,10 mts. de altura en la esquina y que va disminuyendo hasta perderse, no quiere decir que marque el comienzo o límite Norte con la propiedad de los actores (punto 25-e-3); 9) Que no hay superposición de títulos (punto 25-f-2); 10) Que lo que es indiscutible es que no existía límite alambrado entre las tierras de Palmero y Dalvian hasta las obras de reconstrucción de alambrados de 2009 (punto 25-f-7). 11) Que resulta inevitable pedir una pericia que dirima la cuestión (punto 34).

Ahora bien, no obstante podría afirmarse que el título glosado a fs. 10 y el plano acompañado N° 25661 no parecen suficientes, a simple vista, para acreditar que la línea divisoria entre los fundos de las partes se encuentra en el lugar en que actualmente se halla el alambrado colocado por la accionada recurrente, o por el contrario, donde se encontraba anteriormente, es decir, treinta metros más al Sur, como alega la parte actora, puede acudirse aquí a distintos indicios que, valorados en conjunto y de la manera arriba explicada, permiten sustentar la posición defendida por la recurrida que, a mérito del valor de la contraprueba aportada por la accionada, no se ha visto contrarrestada.

Esta Sala ha recordado recientemente que “los indicios son hechos tenidos por ciertos en el proceso, en base a los cuales puede llegar a inferirse la existencia del hecho a probar. Esto es, los indicios son hechos distintos del hecho a probarse. Son hechos que ya están probados o sobre cuya certeza hay constancias suficientes en el expediente y de los que, mediante un proceso intelectual (inductivo-deductivo), el juez puede llegar a formarse la presunción de su existencia” (Juan Pedro Colerio “El deber de dictar sentencia ante la falta de convicción por ausencia de pruebas” en “La prueba”, Coordinador Augusto Morello, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1996. Pág. 231) (citado en expediente n° 112,011, “GALLARDO LAURA EN J° 116.847/50.244 R., G. C/ G.,L. P/ D. Y P. P/ RECURSOS EXTRAORDINARIOS INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN”, 13-02-2015).

Ahora bien, como primer indicio relevante para la dilucidación del presente, observo que la demandada en su contestación ha reconocido que “más de treinta metros al Sur de la colindancia legal entre las partes está el murete” (punto 25-d) y que el hecho de que el agrimensor Arrieta, autor del plano que referencia el asiento registral, “haya consignado (..) como parte del límite Sur de las heredades un murete de piedras en las proximidades del vértice “c”, no quiere decir que dicho murete marque el límite. Que “allí está el meollo de la cuestión. En el murete dibujado en el plano, consignándolo donde en realidad, no está.” (punto 25-e-1 y 25-e-1-a).

Es decir que la propia accionada en aquella oportunidad admitió que en el plano acompañado por la actora se había consignado un murete de piedras (de extensión sólo parcial) que marcaba el límite entre ambas heredades (cerca del vértice “c”), indicando que el mismo había sido tomado erróneamente por el agrimensor para extender la línea divisoria a lo largo de todo el límite. Luego, ante esta instancia, se desdice al sostener que “dicho plano no hace referencia en ningún lado al murete” (fs. 32 vta. supra) y “el murete NO figura en el plano del agrimensor Arrieta como límite de referencia...” (fs. 36 punto f). Este signo físico, según su entender, no es el límite, puesto que se hallaría situado treinta metros más al Sur de la verdadera línea divisoria, es decir, dentro de sus tierras, y marcaría además el final Norte de los canteros que el Barrio coloca en su frente. Agrega en este sentido que el hecho de que allí exista un murete que hace esquina y que toma rumbo Este -Oeste, no quiere decir que marque el comienzo o límite Norte con la propiedad de los actores (punto 25-e-3).

Aclaro por mi parte que además de estar referenciado en el plano N° 25661, este murete también se ha descripto en el plano adjuntado por la accionada (cfr. Plano de fs. 60 cerca del vértice b del polígono LH1 Libre).

En cuanto a la determinación de la cosa que se pretende reivindicar y su correspondencia con el título que se presenta, se ha expresado que “el cierre o la tendencia al cierre proporciona una forma completa y diferenciada a las cosas. En materia inmobiliaria, los muros, tapias, cercas, vallas, setos, etc. son elementos perimetrales que contribuyen a identificar un terreno al separarlo de los demás de su entorno. Este indicio disfruta de una cierta axialidad probática y tiende por tanto a enervar otros datos que puedan contradecirlo, pudiendo ser infirmado demostrando otra finalidad de la obra” (Muñoz Sabaté, Tratado de Probática Judicial, T. II, La Prueba de la Titularidad, II Parte, La prueba del dominio, de. Bosch, 1996, p. 100/101).

Estas palabras robustecen la postura del actor reivindicante por cuanto la presencia del murete de piedras en el lugar que según él constituiría el vértice “c” de su polígono y que posee idéntica dirección de la línea divisoria, aunque no se extienda en toda la extensión del lado correspondiente, es un dato reconocido por la propia accionada y que se ha visto reflejado en los planos acompañados.

Del mismo modo, la existencia de un alambrado emplazado de punta a punta en la zona de deslinde de las propiedades del actor y del demandado también puede extraerse de las afirmaciones y contradicciones en las que éste último incurrió cuando contestó la demanda, entre las cuales se destacan las mencionadas en los puntos 5, 6, 7 y 10) de la reseña ya efectuada. (En el punto 25-d afirmó que “hay un murete de piedras y había un alambrado de punta a punta, pero era paralelo a su lindero...”).

El hecho de que el testigo Sr. Romero Day, vecino de ambos contendientes, haya afirmado en su declaración “entiendo que Palmero no tiene alambrada su propiedad” y que el plano adjuntado por la actora (confeccionado en 2003, es decir, seis años antes del accionar del demandado que originó esta acción) indique que “todos los límites son abiertos”, no derriba la contundencia con que surge acreditada la existencia del murete y del alambrado, a partir de las propias manifestaciones de la accionada al contestar la acción.

Este alambrado que separaba las propiedades, según ha quedado establecido, mediría más de quinientos metros, teniendo en cuenta que la extensión total del lado b-1 del polígono que surge del plano de fs. 24 sería de 854.90 mts., que el título del actor consigna que el inmueble limita al Sur con Comensa en 838,91 mts. (fs. 9) y que un valor similar emana del plano aportado por la accionada, mediante la sumatoria de los lados b-27 y b-26. Esta extensión reduce sensiblemente la posibilidad de que el mismo se haya encontrado allí por razones distintas a la divisoria, encuadrando, en todo caso, la hipótesis alegada por el accionado, en un supuesto de anormalidad que rebasa los cauces lógicos de la norma distribuidora de la carga de la prueba, por tratarse de un hecho que está manifiestamente reñido con lo que la experiencia de la vida indica como habitual, acostumbrado, corriente, y por resultar contrario al orden normal de las cosas y del quehacer humano, debiendo cargar por tanto, quien así lo afirma, con la prueba respectiva (CNPaz, Sala I, 26/07/1963, RJAL n° 113, p. 170, citado por Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, 4a. Edición corregida y aumentada, Barcelona, 1993, p. 54 y p.487).

En este sentido, el mismo autor en una obra más reciente, ha reiterado que “quien alega un hecho anormal debe probarlo, ya que lo normal se presume. Sin embargo, ello debe servir al juez para la valoración de los indicios y presunciones homini, pero no para abandonar a la subjetividad de éste la atribución del onus probandi. (Muñoz Sabaté, Fundamentos de la Prueba Judicial Civil, L.E.C. 1/2000, Bosch, 2001, p. 180).

Observo como tercer indicio que surge de la causa la omisión por parte del accionado de explicar de una manera lógica la razón por la cual existía un alambrado dentro de su terreno y treinta metros más al Sur de donde se encontraría el límite real entre los fundos, limitándose a sostener, en su contestación, que se reserva las razones de tal rareza, las que no son de incumbencia de los actores (cfr. foja 72 vta. punto 25-c-11). Esta actitud, si bien parcialmente remendada ante esta instancia al indicar “que el alambrado que existía era un alambrado de obra motivado por la obra del edificio y dúplex que construía la empresa” demandada (fs. 33 punto c), incumple el denominado onus explanandi o carga de explicitación, el que resultaría decisivo para neutralizar el exponente de anormalidad. Así, el alegante puede producir una afirmación anormal, prima facie inverosímil, pero suponiendo que en el fondo sea verídica, deberá cuidar de diluir al máximo aquella apariencia tan desfavorable empleando para ello la técnica de la explicitación. Deberá ser lo más específico y detallista posible, puesto que de otro modo no podrá desvanecer el mentado exponente (Muñoz Sabaté, Técnica Probatoria, p. 488). La omisión de cumplir esta carga adecuadamente, contribuye a vigorizar la afirmación y la prueba de la contraparte. (Muñoz Sabaté, Fundamentos..., p. 139).

Otro aspecto que coadyuva a la decisión que propugno consiste en que, según surge de las fechas de los planos acompañados a fs. 24 y 60, la accionada encargó la realización del segundo en el año 2007, esto es, con posterioridad a la visación del plano aportado por la actora y dos años antes del acto de corrimiento del alambrado, operación que arrojó como resultado una superposición gráfica con el plano del actor. Esta situación, no obstante la afirmación del Agrimensor Nicolai en sus observaciones de que el N°25661 adolecía de errores en sus coordenadas, no pudo generar en la accionada la creencia de que le asistía un derecho incontrastable a la posesión de la fracción superpuesta, o por caso, que estaba autorizada a tomarla de propia autoridad, violando la expresa prohibición contenida en el art. 2468 del C.C. (y reproducida casi literalmente en el art. 2239 del C.C.C.N.). Este panorama colabora en la censura que sostengo a la conducta asumida por la accionada quien, teniendo conocimiento efectivo de que la fracción no sólo se encontraba dentro de los límites físicos de otro fundo (por existir un alambrado) sino que también había sido incluida en un plano anterior visado por la Dirección de Catastro como perteneciente a un título ajeno, concretó no obstante el acto de desapoderamiento al destruir la división existente y construir otra en la línea que -según su parecer- era la correcta.

Es que tal conducta no puede encontrar apoyatura sólo en una mensura con las características a las que he hecho mención. En relación a este punto, se ha resuelto que una de las finalidades de la mensura consiste en establecer “juntamente con la ubicación del inmueble según sus títulos, la ocupación actual del bien raíz a mensurar, como una manera de preparar las acciones reales o posesorias” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y Contencioso administrativo de Villa Dolores, 13/04/2009, Calzolari, Eduardo Alejandro c. Altamirano, Luis Alcides, La Ley Online;  cita online AR/JUR/13995/2009).

Es decir que, a contrario de lo ocurrido, la mensura aportada por el accionado pudo servirle de base, en todo caso, para iniciar las acciones legales correspondientes para recuperar el poder de hecho sobre la cosa que según el plano 25661 (al que hizo expresa referencia el plano del accionado), se encontraba incluida en el título de otra persona.

En este aspecto, no obstante reconocer que no se encuentra en juego aquí la buena fe de los contendientes, esta Sala ha recordado una decisión según la cual, si en el plano de mensura consta una observación marginal indicativa de una superposición de límites, tal circunstancia sólo pudo generar una incertidumbre que, en la materia, equivale a reputar inexistente el requisito de la buena fe (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 19/09/1996, Arroyo de Alpataco S.A. s. quiebra s. inc. de reiv. por la quiebra de: Falaschi de Fernández, Hermenegilda, LA LEY1997-B, 744, Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, Editorial LA LEY, 2002, 404, Cita Online: AR/JUR/183/1996, citado en “Patiri”, LS 351-126).

En resumidas cuentas, estimo que el título acompañado por el actor, debidamente inscripto en el Registro de la Propiedad en base a un plano que también acompaña (N° 25661) según el cual (a tenor de las palabras del propio accionado) existía un muro de piedra parcial (emplazado en el lugar en que según la actora pasaría la línea divisoria), unido a los demás elementos de prueba que he enumerado, resultan suficientes para considerar que la reivindicante ha cumplido la carga procesal en lo que a su derecho de poseer se refiere, sin que pueda exigírsele la producción de un medio probatorio específico para probar la base de su pretensión, como pretende la accionada.

Establecido ello, considero que, por el contrario, el accionado recurrente no ha probado algún hecho enervante de la pretensión interpuesta, puesto que el plano de mensura realizado en fecha posterior al presentado por el actor (2007), en el que además se consigna una superposición gráfica en la fracción disputada con éste, no puede ser considerado prueba suficiente para abatir la acción interpuesta, no sólo por las razones que he invocado más arriba, sino también porque considero que si ello fuera admitido, cualquier persona que posee un plano de mensura, aún con una superposición, acudiría al simple expediente de tomar posesión de la fracción a la que se refiere aquélla e invocaría simultáneamente la aplicación del art. 2792 del C.C., el que obviamente redundaría en su beneficio por encontrarse en posesión de la cosa. Esta es, sin dudas, una razón más para negar la aplicación de esa norma, debiendo recordarse que la Corte Federal ha resuelto que “entre los posibles criterios de interpretación de la ley no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de la adopción de cada uno, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en el que está engarzada la norma” (CSJN 23/10/1994 Canada Alejandro, LL 1996-A-70, citado en LS 273-209).

Por lo demás, tal como he puntualizado, los restantes planos adjuntados por el recurrente, por su antigüedad y vaguedad, tampoco enervan la fuerza probatoria de los elementos de convicción a los que confiero primacía y que apoyan la pretensión del actor.

En virtud de las consideraciones expuestas, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar los recursos interpuestos por el recurrente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

Atento los considerandos vertidos en la cuestión anterior, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 368/372 de los autos N° 86.305/50.501, caratulados: “PALMERO, GUSTAVO Y OTS. C/DALVIAN S.A. P/REIVINDICACIÓN”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JORGE HORACIO NANCLARES, DIJO:

En virtud de lo decidido en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas al recurrente vencido (arts. 36 y 148 del C.P.C.),

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y GOMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 28 de julio de 2015.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 20/43 de autos.

II.- Imponer las costas al recurrente vencido (arts. 36 y 148 del C.P.C.).

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practiquen las respectivas regulaciones en las instancias inferiores.

IV.- Dar a la suma de pesos TRESCIENTOS VEINTE ($ 320), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 2, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Regístrese. Notifíquese.

DR. JULIO RAMON GOMEZ
Ministro