foja: 39

CUIJ: 13-04389836-6/1((010305-54846))

AGUILAR IVONE EN J° 400.761/54.846 AGUILAR IVONE C/ MEDIMAS S.A. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105609174*

En Mendoza, a cuatro días del mes de Marzo del dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04389836-6/1(010305-54846), caratulada: “AGUILAR IVONE EN J° 400.761/54.846 AGUILAR IVONE C/ MEDIMAS S.A. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 37, a fs. 38 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DRA. MARIA TERESA DAY; segundo: DR. PEDRO J. LLORENTE; tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fojas 2 vta./14, por intermedio de representante, la Sra. Ivone Aguilar interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 216/217 de los autos n° 400.761/54.846 caratulados AGUILAR, IVONE C/ MEDIMAS SA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.

A fojas 28 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien debidamente notificada conforme la constancia de fojas 28 vta., nada dice.

A fojas 32 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 37 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 38 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA TERESA DAY, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA:

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1- A fs 17/26 vta. se presentó la Sra. Ivone Aguilar, promoviendo demanda contra Medimás S.A. por la suma de $ 267.000, con más los intereses legales. Dicha suma la peticiona por costos de internación y daños y perjuicios.

Afirmó la Sra. Aguilar que es cliente de la prepaga Medimás, siendo usuaria al momento de los hechos del plan Medimás Plus. Que el número de socia es 11264846/00 de acuerdo al carnet de socia y factura de pago que acompaña.

Detalló su estado de salud, y expuso que el día 18 de octubre de 2017, su hijo, Sr. Luis Font Aguilar, entregó en la sede de Medimás la orden de internación, la que fue recibida.

Narró que una vez dada de alta, comenzó con un tratamiento con psicólogos y nutricionista de la cartilla de la prepaga Medimás, tal como le sugirieron en la Clínica Di Ferro, pero en marzo de 2018 sufrió una recaída, por lo que se la volvió a internar el 16/04/2018.

Indicó que ante esta nueva internación, su hijo presentó nuevamente ante la demandada el pedido de internación, el cual fue recibido, pero, precisó, esta vez Medimás decidió no hacerse cargo de la situación, lo que fue comunicado telefónicamente al hijo, argumentando que es jubilada, por lo que debe responder PAMI.

2- Que a fs. 40/41 compareció Medimás S.A. y contestó la demanda solicitando su rechazo con costas.

Luego de formular las negativas generales y particulares de rigor, invocó la falta de legitimación sustancial pasiva y funda su posición manifestando que la realidad de los hechos demuestra que su representada, Medimás S.A., jamás tuvo vinculación alguna con la actora.

Sostuvo que su mandante no es una obra Social, ni celebró contrato alguno con la actora, que Medimás S.A. jamás cobró suma alguna a la actora ni brindó servicio alguno a la misma.

3- El 4° Juzgado de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, consideró que de la prueba incorporada en la causa surgía con claridad meridiana el error incurrido por la accionante al demandar, por lo que rechazó la demanda con costas.

4- Apeló la parte actora a fs. 177, sin expresar los agravios y en fecha 23/12/2019. El Juzgado de primera instancia, a fs. 180, en fecha 26/12/2019, deniega la concesión de la apelación, sobre la base de que por tratarse de un proceso de consumo tramitado conforme el art. 206 inc. 6) del CPCCyTM, la apelación se funda en el mismo escrito de interposición, lo que la apelante no había cumplido, provocando la denegatoria de su recurso.

5- Presentó recurso de apelación fundado la actora en fecha 03/02/2020 y el a quo concede dicho recurso (conf. fs. 193). La Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial declara mal concedido el recurso de apelación, con los siguientes argumentos:

La preclusión, principio de orden público, es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal que se genera en tres situaciones diferentes: a) cuando no se observa el orden señalado por la ley para su ejercicio, es decir, cuando la preclusión es la consecuencia del transcurso de los plazos procesales; b) cuando la parte cumple una actividad incompatible con la actuación de otra facultad que la antecede, lo que supone el no ejercicio de ésta (v. gr. contestar la demanda sin oponer excepciones previas, las que ya no se podrán articular); y c) finalmente, se opera por la consumación propiamente dicha, al haberse ejercido ya una vez válidamente la facultad de que se trata.

Los derechos deben hacerse valer en el proceso en la forma y plazo adecuados, produciendo su inobservancia la aceptación del acto aun cuando contenga una solución no ajustada a derecho ya que ante la necesidad de obtener actos procesales regulares se encuentra la de obtener actos procesales firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho.

En base a tales lineamientos, no se comparte la decisión de la Sra. Juez de primera instancia, toda vez que al haberse denegado en un primer momento el recurso de apelación a la parte actora por no cumplir con los recaudos que exige el art. 206 del CPCyT, la nueva presentación de fs. 181 debe ser considerada como extemporánea en tanto precluyó para la parte la posibilidad de hacer uso de la facultad de recurrir la sentencia nuevamente, ello así porque la apelación de fs. 177 implicó una renuncia al plazo restante que la ley le otorgaba.

La solución contraria violentaría el principio de preclusión expresamente receptado en el art. 62 del CPCyT.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a.- Agravios de la recurrente.

Invoca que la resolución impugnada es de carácter definitivo, por cuanto impide la prosecución de la causa en las instancias ordinarias.

Indica que en nota al art. 150 del Código derogado PODETTI señalaba que el recurso extraordinario resultaba formalmente admisible contra la resolución que deniega recursos procedentes, conforme lo disponía su inc. 3, de idéntica redacción al art. 145, inc. II, ap. “c”, del código vigente. Este mismo cuerpo ha destacado que en tal caso -es decir, cuando el recurso denegado se halla expresamente previsto por el ritual-, la denegatoria constituye resolución definitiva, pues “el gravamen es irreparable y no puede ser planteado en otro proceso”.

Postula que es forzoso recordar que estamos en el marco de un proceso de consumo, por lo que debe procurarse una protección al consumidor (vide art. 205 CPCCyT), por lo que toda interpretación y aplicación, tanto de fondo como de forma, debe hacerse dentro de la hermenéutica pro consumidor.

Relata que de las constancias de autos, aclara que no fue caratulado como proceso de consumo, surge que la Juez de Primera Instancia rechazó la apelación por no cumplir con los requisitos legales para un proceso de consumo. En virtud de ello, y dentro del plazo de los CINCO días para apelar desde la notificación de la sentencia, se volvió a interponer la apelación esta vez de manera fundada, frente a la cual la Juez de origen concedió la apelación y ordenó su elevación a las Cámaras Civiles.

Precisa que tal apelación no ameritó reparo alguno: a) ni de la Juez de Primera Instancia; b) ni de la parte demandada (ni repuso el decreto que la concedió, ni expuso el tema en la contestación de agravios); c) como tampoco de la Cámara que al recibir el expediente tomó conocimiento del estado del mismo y en su primer proveído firmado por la Camarista Dra. Carla Zanichelli ordenó acompañar traslado de los agravios (vide fs 195); d) finalmente, tampoco conoció oposición del Ministerio Fiscal, quien a fs. 205, dice no tener “objeciones para que prosiga la causa según su estado...”.

Agrega que no sólo nadie formuló objeciones a la admisibilidad formal del recurso, sino que se ordenó sustanciar el proceso en segunda instancia, de modo tal que para la fecha del decisorio, estaban claros los agravios y la contestación del mismo, quedando la causa en estado de resolver sobre el fondo del litigio.

Finalmente argumenta que y habiendo pasado la oportunidad de hacer un análisis de admisibilidad (art 136 inc. I), pues las ministros de Cámara tomaron contacto ab initio con el expediente, resulta aberrante, en su opinión que la solución del caso sea un rechazo por una cuestión meramente procesal y discutible como es la preclusión en este caso.

Postula que existen respecto a este instituto procesal, tal como lo cita, “…tres situaciones diferentes: a) cuando no se observa el orden señalado por la ley para su ejercicio, es decir, cuando la preclusión es la consecuencia del transcurso de los plazos procesales; b) cuando la parte cumple una actividad incompatible con la actuación de otra facultad que la antecede, lo que supone el no ejercicio de ésta (v. gr. contestar la demanda sin oponer excepciones previas, las que ya no se podrán articular); y c) finalmente, se opera por la consumación propiamente dicha, al haberse ejercido ya una vez válidamente la facultad de que se trata.

Razona que sin hacerlo en forma expresa, la resolución traída en recurso pareciera subsumir el caso de autos en el tercero de los supuestos mencionados; esto es, en el de previo ejercicio válido de una facultad procesal. Sin embargo, más allá de la autoridad moral del autor citado a tal efecto, la Cámara jamás explica la razón por la cual el ejercicio de una facultad no permitiría su ejercicio posterior, máxime cuando, como ocurre en el caso, la exigencia de la doctrina citada postula que el ejercicio previo haya sido “válido”.

Refiere que en rigor, el segundo supuesto (ejercicio previo de una facultad incompatible) quedaría comprendido en el tercero a modo de la especie en su género: pues si el ejercicio de una facultad compatible (o idéntica) causa el mismo efecto preclusivo, ninguna diferencia agregaría la evaluación de su compatibilidad o incompatibilidad con la posterior.

De allí, agrega, que la Cámara debió, cuando menos, enunciar las razones que justificaran tal aserción, para evitar que la misma constituyera una simple afirmación dogmática. Por el contrario, la falta de fundamentación suficiente o la remisión a tal fin a pautas de excesiva latitud, despeñan el fallo cuesta bajo de la razonabilidad, configurando el supuesto de sentencia arbitraria.

Argumenta que es evidente que la Cámara ha hecho una aplicación mecánica del concepto, lo cual desde ya se muestra disfuncional, no bien se advierte que trae a un contexto jurídico transido por la consagración de nuevas garantías constitucionales (y por todo el plexo de los tratados de derechos humanos), tesis elaboradas al amparo de un derecho decimonónico.

Manifiesta que a la aplicación mecánica de preceptos rituales la Cámara añade un segundo vicio, de tipo lógico, pues desdobla un mismo acto en dos, para así poder asignar al primero efecto consuntivo, enervando la admisibilidad del segundo. En efecto, la Cámara entiende, con criterio puramente formal, que de dos apelaciones sólo podría ser “válida” la primera. Pero bastará con considerar el caso de quien, verbigracia, apelara sin fundamentación el primer día, y dentro del quinto fundara el recurso ya articulado. Se pregunta si podría acaso decirse allí que hay “dos” apelaciones Y si no, argumenta, ¿por qué estarse a la “inválida” cuando dentro del plazo útil se ha producido otra en forma válida?

Con cita de Falcón, sostiene que la preclusión por consumación no tiene carácter absoluto, pues el juego de la observancia de las formas debe ser entendido de manera flexible y no absoluta, ya que no tiene el solo propósito de privilegiarlas de por sí, pues ello equivaldría a destruir la base misma del debido proceso constitucional, inspirado en la finalidad de salvaguardar los derechos sustanciales que en él se hacen valer".

Considera que los plazos de actuación sólo se extinguen si antes de su decurso se ejecuta en forma regular y plena el acto para el que fueron fijados, a lo que agrega que los plazos pueden ser utilizados plenamente hasta su terminación, por ello se admiten complementos, rectificaciones y modificaciones del acto hasta la terminación del plazo. Indica que tal es el criterio que, incluso, campea en la cita colacionada por la Cámara, donde el efecto consuntivo sólo se sigue de un previo ejercicio “válido” de la facultad respectiva, y no así de cualquiera.

Resume que si se hace subsunción: a) la fundamentación sí se hizo dentro del plazo oportuno, b) no hubo acto impulsorio de la contraria tendiente a clausurar la instancia o el ejercicio de algún remedio procesal tendiente a oponerse al progreso del recurso de apelación concedido por la juez a quo (vgr. la reposición), c) hubo un claro consentimiento que como vimos se mantuvo en todo el proceso recursivo hasta el estado de resolver.

Entiende que no basta la cita de una opinión doctrinaria para que un Tribunal tuviese por ocurrida la preclusión en tal evento, sin explicar mínimamente el por qué de dicho efecto preclusivo. Reitera que el supuesto de autos (ejercicio consuntivo de una facultad en forma previa al vencimiento del plazo) no pasa de ser una opinión doctrinal; opinión que como tal, no satisface el recaudo constitucional de “fundar” un fallo hábil de violentar el patrimonio de las personas (art. 17 CN).

Finalmente, invoca que respecto del último de los fundamentos de Cámara: “la apelación de fs. 177 implicó una renuncia al plazo restante que la ley le otorgaba”, no existe renuncia de plazos. Rechaza tal aserto como un argumento de la preclusión. Además, destaca que en el marco de un proceso de consumo, nacido de una relación de consumo, no existe renuncia tácita de derecho alguno.

Añade que no existe esta posibilidad bajo ningún aspecto y que ello se debe a un trípode legal:

i) Los derechos del consumidor son de orden público (arts. 65, LDC y 12 del CCyC.).

ii) La interpretación debe realizarse siempre a favor del consumidor, porque son derechos humanos esenciales y por expresa disposición de los artículos 1, 2, 1094 y 1095 del CCyC y 3 y 37 de la LDC.

iii) Se tendrán por no convenidas o se declarará la nulidad de las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte [arts. 13, 988 -inc. b)-, 1117, 1119 y 1122 del CCyC. y 37 inc. b)-, L. 24240].

Por lo que entiende que es imposible que se haya renunciado al plazo restante, añade que tampoco es posible entender a la preclusión como una renuncia tácita ni expresa de plazos procesales pendientes.

Repasa el plexo normativo del consumo, art. 42 y principio protectorio, art. 1094 del CCyC, interpretación más favorable al consumidor, y señala que dentro de su proyección funcional, el principio protectorio se suele expresar en tres formas: a) regla in dubio pro consumidor; b) regla de la norma más favorable; y c) regla de la condición más beneficiosa.

Expresa que el requisito de apelar y fundar en el mismo escrito dentro del plazo de 5 días. La razón de dicha exigencia radica en propender a la celeridad en el proceso de consumo. Dicha característica, claramente, busca dotar de máxima eficacia la tutela del consumidor, de suerte que bajo ningún aspecto puede convertirse en un perjuicio para éste, máxime cuando en el proceso ordinario (en teoría menos idóneo para la tutela de los derechos consumeriles) tal requisito de apelar en forma fundada no existe.

Indica que si bien no se discute que en el actual contexto la fundamentación constituya, en el caso del proceso de consumo, un recaudo de admisibilidad formal del recurso, resulta una demasía interpretativa prohibir la subsanación de tal defecto dentro del plazo útil para recurrir.

Invoca que el principio de saneamiento de los actos procesales constituye un verdadero principio no escrito que transversaliza todo el ritual, y que no sólo fuerza a estarse a la validez de los actos aquejados de vicios subsanables, sino a permitir su subsanación en todo tiempo, en tanto ello no afecte derechos de terceros.

Indica que fundó el recurso dentro de los cinco días, por lo que cuando llegó a Cámara el mismo se encontraba expedito para que se corriese traslado, respetando el principio procesal de celeridad que debe tener todo proceso, y más en particular este de consumo.

Argumenta que frente al ejercicio del derecho impugnativo por parte de los sujetos mencionados, nacerá en el tribunal de casación el poder de revisar el auto en cuestión, “en la medida de aquel ejercicio” (ídem, p. 487); pero no en caso contrario, en el que la resolución que tuvo por superado el examen sobre la admisibilidad formal del recurso ganará estabilidad. Sostiene que lo mismo ocurriría en segunda instancia: si no media objeción del recurrido a la admisibilidad formal de la apelación o la suficiencia del memorial, mal podría el ad quem retomar una competencia que ya hubo de ejercer, y cuya pervivencia sólo se explicaría por la omisión de su ejercicio oportuno, lo que es irrazonable.

Invoca el principio pro homine y acusa a la resolución de excesivo rigor formal. Sostiene que el fallo incurre en este rigor, ya que tenía en frente los elementos para resolver el fondo y hacer justicia. Añade que el excesivo rigor en la aplicación de las normas procedimentales, violenta el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la defensa y en este caso, claramente, violenta derechos de consumidores.

Insiste en que se apeló dentro de los cinco días, no hubo preclusión (tal como se expuso), se consintió el recurso por la parte “perjudicada” y a su entender y de acuerdo a constancias de autos, también por la Cámara y que se sustanció el proceso y se dejó en estado de resolver.

Postula que si bien no desconoce que el respeto de las formas hace al debido proceso legal, no es menos cierto que no son un fin en sí mismo, y que deben armonizarse con los fines del proceso.

Sostiene que el agravante de esta cuestión es que con tal aplicación excesiva del rito, se priva casi definitivamente a su parte de tener su derecho a la doble instancia. Dice que se trata de una garantía instrumental dirigida a asegurar la garantía esencial de la defensa, sin embargo, se deben admitir excepciones que permitan su armonización con la garantía esencial de la tutela judicial efectiva y oportuna.

b.- Dictamen de Procuración General.

Opina que analizadas las constancias de la causa, se advierte que la resolución recurrida no es definitiva en los términos del art. 145 C.P.C.C.yT., que circunscribe la procedencia del recurso extraordinario provincial a una especie de resoluciones judiciales: las sentencias definitivas que impidan la prosecución de la causa en las instancias ordinarias. Asimismo requiere, como otros presupuestos de procedibilidad, que las mismas no hayan sido consentidas y que no sea posible plantear nuevamente la cuestión, o cuestiones, en otro recurso o proceso.

Considera que el decisorio cuya descalificación pretende la parte quejosa no es definitivo, en razón de que al ser una resolución interlocutoria el quejoso debió interponer, previamente, el recurso de reposición, permitiendo así, que la instancia ordinaria se expidiera válidamente sobre las cuestiones que ahora alega, y no, como ha hecho, recurrir directamente ante esta Suprema Corte.

En conclusión, entiende que habría que rechazar el recurso extraordinario provincial.

III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe responder si es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia de Cámara que declara mal concedido el segundo recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia definitiva, luego de un primer escrito de interposición de recurso de apelación que fuera denegado por la primera instancia por falta de fundamentación como lo exige la norma del art. 206 del CPCCyTM.

Cabe recordar a tales efectos que el recurso de inconstitucionalidad (actualmente unificado por el dictado de la Ley 9001 con el anterior recurso de casación en el recurso extraordinario provincial) tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176). (Criterio que es mantenido al amparo del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación “(L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176).

IV.- SOLUCION AL CASO.

Anticipo que en función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada aplica con excesiva rigurosidad el instituto preclusivo, cuando se avizora aplicable una interpretación flexible que concuerde con la vigencia de derechos de envergadura como el derecho de defensa, por lo cual el recurso debe ser admitido.

En primer lugar, y previo al análisis de la causa, corresponde reseñar los hechos que han quedado fijados en las instancias de grado:

1.- Dictada la sentencia definitiva en el proceso principal, y dentro del plazo legal para apelar, -establecido en cinco días-, la parte actora interpuso recurso de apelación.

2.- Aún no vencido el plazo para recurrir, la primera instancia denegó el recurso por falta de fundamentación en el mismo escrito de interposición, resolución que no fue notificada a la contraria.

3.- Estando vigente el plazo para recurrir, la actora interpone nuevo recurso de apelación contra la sentencia, debidamente fundado, y dicho segundo recurso es concedido por la primera instancia.

4.- La Alzada, al momento de dictar la sentencia, declara mal concedido el recurso, resolución que es objeto de revisión por la apertura de la vía extraordinaria.

En segundo lugar, en orden a los agravios vertidos en esta instancia, corresponde expedirse sobre: 1) el alcance y oportunidad de la facultad del Tribunal de Apelación para rever la concesión del recurso efectuada por la primera instancia; 2) la renuncia al plazo considerada por la Cámara; 3) el principio de preclusión y su aplicación al caso. El invocado marco protectorio consumeril se analizará en forma transversal con los argumentos recursivos.

1.- Revisión en Alzada de la concesión del recurso de apelación.

Se agravia el recurrente respecto de la falta de reparo tanto de la jueza concedente, como de la parte demandada que dejó firme el decreto de concesión, no expuso el tema en la contestación del agravio. Agrega que tampoco el Tribunal Ad quem puso reparos a la concesión del recurso al recibir la causa ni el Ministerio Fiscal al emitir su dictamen.

Este agravio no puede prosperar puesto que la oportunidad en que el fallo en crisis, declara mal concedido el recurso, -ya veremos si correctamente o no-, ha sido efectuado de conformidad a la forma y oportunidad en que la facultad de revisión a cargo del Tribunal de Alzada está fijada en la norma ritual.

Así el art. 136 del CPCCyTM de aplicación al caso atento a la fecha de tramitación de la apelación, iniciada el 23/12/2019, regula las atribuciones de la Cámara de Apelaciones. Esta norma establece en el inciso III que es atribución del Tribunal de Alzada denegar el recurso por estar mal concedido en cualquier estado del trámite y no obstante haberse sustanciado el recurso, hasta el momento previo a analizar el fondo de la causa.

Con lo cual, la segunda inspección sobre la admisibilidad que necesariamente debe realizar la Cámara, posterior a la concesión que efectúa la primera instancia (HITTERS, Juan Carlos, Recursos ordinarios, pág. 429) en la redacción actual del Código Procesal local puede efectuarse válidamente inclusive al momento de dictar sentencia, con la única condición de que se efectúe con anterioridad al análisis sustancial de la impugnación.

En este marco, el ejercicio de la atribución del Tribunal de Alzada no puede cuestionarse en punto a su oportunidad, pues ha sido ejercida conforme los lineamientos dados por la norma de aplicación: luego de sustanciado el recurso y antes de ingresar en el examen sustancial de la cuestión, por lo cual el agravio, en este aspecto, no puede admitirse.

El aspecto de la queja relativo a la firmeza en relación con la contraparte, se analizará en el acápite referido a la preclusión, puesto que con esta arista de la cuestión se vincula.

2.- Argumento que trata la renuncia al plazo.

Discrepo con la solución dada por la sentencia en crisis a este aspecto de la cuestión. La interposición inválida del recurso, por ausencia de fundamentación, no supuso per se la renuncia al plazo restante que la ley le otorgaba.

El art. 62 del CPCCyTM es el que reglamenta el tiempo en el proceso. Y a su respecto establece que los intervalos temporales previstos en el Código son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario.

Esta característica de los plazos en el orden local, determina que el acto no puede cumplirse válidamente una vez vencido sin necesidad de acto alguno de la contraparte, del secretario o del juez. En relación con su vencimiento la perentoriedad, es decir, la simple expiración del lapso legal hace imposible el ejercicio de la facultad y en consecuencia se considera decaído el derecho por el solo transcurso del tiempo. (RAUEK, Inés, cometario al art. 62 en Código Procesal Civil de Mendoza, coordinado por el Dr. Horacio Gianella).

De allí que es el término o finiquito del plazo establecido es el que determina el decaimiento de la facultad procesal que ha dejado de ejercerse.

El temperamento de la reglamentación del tiempo en el proceso local, si bien establece la fatalidad del plazo para la mayoría de los intervalos establecidos en el Código, debido a su perentoriedad preclusiva, permite igualmente, por habilitación legal, la ampliación en el ejercicio de la facultad siempre que la misma ocurra dentro del plazo legal, o incluso llegado el término del plazo, siempre que no haya notificación a la contraria (vide art. 164 del CPCCyTM).

La única prohibición legal expresa de ampliación o modificación posterior de la actuación procesal, en nuestro ordenamiento procesal, está establecida justamente respecto de la interposición del recurso extraordinario provincial (art. 145 in fine CPCCyTM) en forma contundente.

Por otra parte, en la otra faz del problema, entiendo que aun cuando no lo dice el fallo cuestionado el argumento sentencial refiere a una renuncia tácita al plazo restante en el ejercicio de la apelación, pues no existe manifestación de voluntad expresa del recurrente en abdicación de su derecho a apelar.

Si bien la calificación dada por la sentencia en crisis es de renuncia al plazo remanente, y que no se trata el plazo en sí de un acto jurídico, el efecto de dicho plazo es la pérdida del ejercicio de la facultad de interponer recurso de apelación. Este es el enfoque que debe darse a la cuestión.

La renuncia como disposición de derechos o deberes procesales no se ha incluido en forma expresa en el Código ritual por tanto cabe remitirse, para su examen, a la normativa de fondo para hallar los parámetros de ejercicio de dicho instituto.

Así la figura está regulada en el art. 944 del CCyC y es definida, en sentido amplio, como el acto por el cual una persona abdica o abandona un derecho que le pertenece, en forma voluntaria y espontánea. (CALVO COSTA, Carlos, comentario al art. 944, en Código Civil y Comercial Comentado, dirigido por Ricardo Lorenzetti, Editorial Rubinzal, Tomo V, pág. 504).

En lo que aquí interesa es un instituto de interpretación restrictiva, como surge en forma clara del art. 948 del CCyC. Dicha norma indica que la voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva. Por lo que se concluye que en caso de duda respecto de la existencia de renuncia deberá estarse por la perdurabilidad de los derechos.

En materia de actos jurídicos y en punto a la renuncia tácita el comentario al art. 948 que reseño, sostiene que para que una renuncia pueda ser admitida en forma tácita dicha circunstancia debe emanar en forma clara e indubitable de la conducta del renunciante.

Ahora bien en el caso de autos, la actuación procesal consistente en la interposición posterior del recurso de apelación, con fundamentación, no se condice con la voluntad de renuncia al plazo legal concedido por la norma para ejercer dicha facultad, sino que contrariamente reafirma la voluntad de ejercer la facultad recursiva dentro de plazo legal que aún no estaba a término.

Por tanto, no puede interpretarse, sin mayor fundamento o justificación que el apelante renuncia al plazo recursivo que le resta, sino que se mantiene su virtualidad hasta la finalización del plazo que ha sido establecido con carácter preclusivo por la normativa procesal de Mendoza.

En este panorama, interpreto que no ha existido, en el caso de autos, renuncia a plazo. Ello sin perjuicio del alcance o validez de dicha actuación que trataremos en capítulo siguiente.

3.- Principio de preclusión y su aplicación al caso.

a.- Ahora bien, resta responder el fundamento sentencial central del fallo criticado, por el cual concluyó que habiendo sido denegado el primer recurso de apelación interpuesto por la actora en primera instancia, la facultad quedó ejercida y agotada no pudiendo reeditarse en virtud del principio de preclusión.

En este aspecto entiendo que asiste razón a la recurrente en punto a considerar ejercida la facultar recursiva válidamente antes de consumido el plazo de interposición del remedio apelativo. Ello en tanto el Tribunal no se enrola en la postura más rigurosa en torno al instituto de la preclusión procesal, es decir la que considera que una vez ejercida la facultad del litigante, aun cuando haya plazo remanente, la misma no puede ampliarse o modificarse pues ejercido el derecho o carga procesal la preclusión se produjo en forma instantánea. (para esta postura confrontar Fallos: 308:1671; EISNER, Isidoro, LA LEY 1987-E , 400, entre otros).

Recuerdo que la preclusión por consumación es aquella variante del instituto, propio de un proceso por etapas como el nuestro, que se produce cuando se ejercita una atribución procesal, lo que provoca que no pueda reiterarse aun cuando se invocara como argumento la necesidad de mejorar o integrar lo hecho con anterioridad. (PEYRANO, Jorge, “La preclusión procesal por consumación” en Principios procesales, Tomo I, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 437).

Los doctrinarios que procuran la aplicación antimecanicista del principio de preclusión, es decir la corriente que postula que la clausura de la etapa no se produce por el mero ejercicio de la atribución, estando aún vivo el plazo concedido, (PALACIO, PEYRANO, entre otros) colocan el cierre del paso al nuevo ejercicio de la facultad procesal, -impidiendo la existencia de actos jurídicos desdoblados -, en el ejercicio de la parte contraria de una actividad procesal clausurante (PEYRANO) y aún antes frente a la notificación a la contraria, como lo postula PALACIO. (citado por PEYRANO, ob. Cit. Pág 442).

Nuestro codificador, el Dr. PODETTI ("Tratado de los actos procesales", ps. 253 y 254, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1955) enseña que: "Se produce la preclusión por consumación de una facultad procesal, cuando se ejercita ésta, por ejemplo cuando se contesta la demanda, se apela, etc. Pero en ciertas hipótesis la ejercitación deja abierta aun la posibilidad de ampliar o modificar el acto cumplido, mientras no se ejercite por la contraria otra facultad. Así, puede ser ampliada o modificada la demanda mientras no se haya notificado el traslado respectivo, la contestación, mientras la causa no haya sido abierta a prueba y pueden ofrecerse nuevas pruebas, no obstante haber pasado la oportunidad legal, en ciertas hipótesis".

b.- Ahora bien, las conclusiones del fallo en crisis parecen enrolarse en la posición doctrinal clásica de la preclusión por consumación. Ello puesto que asienta la denegatoria del ejercicio desdoblado de la facultad recursiva en que la facultad fue ejercida mediante la interposición del recurso de apelación sin fundamentación, conforme la constancia de fs. 177 (en incumplimiento de la manda del art. 206 del nuevo código de rito, el cual impone la fundamentación en el mismo escrito de interposición, atento a la celeridad que se ha impreso al proceso de consumo) y que fuera denegado a su vez por la Juez A quo en un primer momento. Lo cual importó para el fallo criticado, la renuncia al plazo restante, como analizáramos.

En este panorama y a la luz de la interpretación no rigorista que debe darse al instituto, en posición de esta Sala, en torno a la pervivencia de las facultades defensivas, entiendo que la fundamentación del recurso ha sido oportunamente ejercida. Todo ello en el marco constitucional del derecho de defensa.

Destaco en este aspecto que las normas procesales que contiene el marco jurídico de consumo, Ley 24240, de los art. 52 a 54 bis, no se refieren en forma expresa a la cuestión aquí planteada.

Los principios de interpretación más favorable a los consumidores refieren tanto a los términos del contrato (art. 1094 del CCyC), como a las que rigen la interpretación normativa (art. 1094 del CCyC). Los autores señalan que la integración normativa es expresa respecto de ciertos cuerpos legales, y es implícita respecto de un plexo normativo más amplio, por aplicación de los principios generales del derecho, toda vez que la constitución nacional prevé como manera de tutelar el derecho de los consumidores que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, lo que reafirma el sentido de la necesaria complementariedad reconocida por la Ley 24240 en su art. 3°, por lo que entiende que la aplicación del derecho común no puede llegar a desvirtuar la efectividad de las normas fundamentales tuitivas del régimen especial. Y a la inversa la aplicación del sistema especial no puede llevarse al extremo de desnaturalizar las instituciones del Derecho común sobre las que se aplica (ALEGRÍA, Héctor, Régimen legal de protección del consumidor y derecho comercial, Academia Nacional de Derecho, 16-06-2010).

Atendiendo a que la preclusión procesal, que en definitiva cierra la facultad apelativa del recurrente, puede ser interpretada válidamente en forma más elástica, con acento en el mantenimiento de la facultad recursiva, entiendo que tal exégesis es la que mejor se condice con la interpretación en favor del derecho de defensa, en tanto y en cuanto no ha habido detrimento del debido proceso o desigualdad procesal en desmedro de la contraria.

Baso esta conclusión, en las constancias de la causa de las que surge que no se habrían configurado las hipótesis expuestas por los procesalistas menos rigoristas por cuya postura me inclino, es decir, no se ha producido ni actividad clausurante ni notificación a la contraria, conforme la doctrina sostenida por PEYRANO -actividad expresa contraria de la contraparte- y PALACIO, -notificación a la parte contraria de la actividad que daría lugar a la actividad de cierre de la etapa.

Para así determinarlo, tengo en cuenta las siguientes circunstancias:

1) La interposición de la apelación sin fundamentación y su fundamentación posterior fueron efectuadas ambas dentro del plazo legal establecido por el art. 206 del CPCCyTM, es decir, 5 días. Dentro de este plazo se interpuso el primer escrito, se denegó por el Aquo y fue fundado posteriormente.

2) El Juez Aquo concedió el recurso frente a la fundamentación posterior, admitiendo la actuación desdoblada del remedio apelativo.

3) La concesión del recurso efectuada por la primera instancia, fue formalizada mediante decreto que la contraria demandada dejó firme y a su respecto nada dijo en la instancia de apelación al contestar los agravios.

Respecto del tópico esta Sala sostuvo que la figura del exceso de rigor ritual exige el análisis de caso por caso, ya que no puede establecerse un límite preciso entre el exceso ritual y el respeto por las formas procesales, entre el rito (concepto razonable) y el ritualismo (concepto irrazonable), entre el uso y el abuso de las formas, siendo misión del juzgador intentar compatibilizar todos los intereses en juego (LS 383-129).

Conforme doctrina reiterada de esta Sala, el exceso de rigor ritual, como causal de arbitrariedad, en materia civil, exige: a) hacer un análisis caso por caso (por cuanto no es posible establecer un límite preciso entre el exceso ritual y el respeto por las formas procesales); b) el exceso debe ser manifiesto; y c) no puede ser invocado por quien incurrió en una negligencia inexcusable. (LS 391-129)

Rememoro que si bien esta Sala consideró que no existía rigor ritual en la decisión judicial que referida a la fundamentación de la apelación la consideró extemporánea (vide LS 420-126) existía en aquel caso fenecimiento del plazo, que conforme el Código procesal es de carácter perentorio. En el presente caso la fundamentación en acto posterior se produce dentro del plazo legal establecido.

Así las cosas tengo para mí que la facultad recursiva ha sido ejercida válidamente dentro del plazo perentorio, haciendo aplicación no rigorista del instituto de la preclusión que habilita la actuación desdoblada constituida por la fundamentación posterior.

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mi distinguidos colegas de Sala, entiendo que la sentencia recurrida debe ser revocada, por lo que el recurso extraordinario provincial interpuesto debe ser admitido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y GÓMEZ adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARIA TERESA DAY, DIJO:

Atento a las conclusiones a que he arribado, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto y en consecuencia revocar la sentencia dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 216/217 de los autos n° 400.761/54.846 caratulados AGUILAR, IVONE C/ MEDIMAS SA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, debiendo enviarse la causa a la Cámara interviniente a fin de que trate la sustancia del recurso de apelación considerado válidamente interpuesto por esta instancia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. LLORENTE y GÓMEZ adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARIA TERESA DAY, DIJO:

Atento a las distintas posiciones interpretativas existentes, y el modo en que han sido resueltas las cuestiones que anteceden, las costas de la instancia extraordinaria deben imponerse en el orden causado (arts. 35, 36 y 148 C.P.C.CyTM.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 04 de marzo de 2.022.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I.- Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto y en consecuencia revocar la sentencia dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 216/217 de los autos N° 400.761/54.846 caratulados: “AGUILAR, IVONE C/ MEDIMAS SA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, debiendo enviarse la causa a la Cámara interviniente a fin de que trate la sustancia del recurso de apelación considerado válidamente interpuesto por esta instancia.

II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado.

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta el momento en que haya regulación en la instancia anterior.-

Notifiquese.